Author:

Keywords:

authenticity, art trade, authenticiteit, kunsthandel, vergelijkend contractenrecht, vergelijkend aansprakelijkheidsrecht, kunstrecht, art law

Abstract:

Samenvatting van het onderzoek “Even if we cannot see any difference between an original painting and a forgery or between an edible mushroom and a poisonous one, that difference matters in the bearing it has on our behaviour. We can either look harder for a difference or avoid paintings and mushrooms entirely.” [1] 1. “Toute connaissance est une réponse à une question” – Geen antwoorden zonder vragen, betoogde Gaston Bachelard, Frankrijks meest vooraanstaande wetenschapsfilosoof. In het licht van zijn wijsheid achten wij het aangewezen de uitgangspunten en het opzet van dit doctoraatsonderzoek in herinnering te brengen, alvorens, in aansluiting daarop, de voornaamste bevindingen ervan toe te lichten.De bestaande literatuur rond de juridische aspecten van (in)authenticiteit in de kunsthandel geeft zich onvoldoende rekenschap van de nood aan een internationale, sectoriële en interdisciplinaire benadering. Het overgrote deel van de auteurs beperkt de juridische analyse immers tot het eigen rechtsstelsel, gaat voorbij aan de sectoriële eigenheden van de kunsthandel en mist de scherpte op kunsthistorisch en -filosofisch vlak om op genuanceerde wijze de complexiteit van het authenticiteitscontentieux te vatten.Een grondige studie vereist naar onze mening de beantwoording van twee centrale onderzoeksvragen: 1) Wat is authenticiteit? en 2) In welke mate heeft de kunsthandel nood aan specifieke normering, teneinde de rechtsbescherming van de partijen bij authenticiteitsgeschillen te verzekeren, zonder evenwel een florissante kunsthandel te belemmeren? A. Authenticiteitsconcept 2. Authenticiteit: op zoek naar een definitie – In de hedendaagse maatschappij, en bij uitstek in de kunsthandel, wordt authenticiteit als belangrijk ervaren. Eerder dan de filosofische vraag of de authenticiteit van een kunstvoorwerp zich laat gevoelen op de esthetische beleving ervan, is het pragmatische uitgangspunt van het financiële belang verkieselijk, aangezien dat geenszins kan ontkend worden. Desondanks bestaat er aanzienlijke onzekerheid over de precieze betekenis van het begrip “authenticiteit”, zodat een onderzoek naar de definitie en de wezenskenmerken van deze notie en de wijze waarop ze wordt bepaald, zich opdringt.3. Authenticiteit: geen intrinsieke kwaliteit van het kunstvoorwerp – Op basis van de taalfilosofische inzichten van J.L. Austin menen wij de “authenticiteit” in de eerste plaats als een functionele notie te moeten aanmerken. Het kunstvoorwerp is immers slechts authentiek in functie van de attributie die expliciet, dan wel impliciet aan het kunstvoorwerp is toegevoegd. Zodoende definiëren wij de “authenticiteit” dan ook als “de kwaliteit van een voorwerp daadwerkelijk te zijn wat het voorhoudt te zijn.” Authentificering bestaat er bijgevolg in de verhouding te staven tussen wat een kunstwerk voorhoudt te zijn en datgene wat het daadwerkelijk is. Inauthenticiteit is dan niets anders dan de discrepantie tussen wat een kunstwerk claimt te zijn en de werkelijkheid, tussen het putatieve en het effectieve. Daarmee breken wij met de veel te beperkte invulling die men traditioneel aan het authenticiteitsbegrip meent te moeten geven en die erop neerkomt de notie gelijk te stellen met daadwerkelijk auteurschap of een waarachtige situering in de tijd en ruimte. De hier voorgestelde functionele benadering staat toe het authenticiteitsbegrip af te stemmen op de eindeloze diversiteit van de kunst- en verzamelvoorwerpen. Aangezien authenticiteit functie is van de toeschrijving, kan de notie omzeggens elke denkbare kwaliteit van het kunstvoorwerp betreffen. Zodoende wordt de authenticiteit niets anders dan de uitdrukking van het hypersinguliere, afhankelijk van wat de toeschrijver verkiest te vermelden.4. Authenticiteit: een complex en evolutief begrip – Gelet op de functionele invulling van het authenticiteitsbegrip, staan inauthentieke kunstvoorwerpen synoniem voor onjuist toegeschreven kunstvoorwerpen. Het formuleren van een correcte toeschrijving is echter geen gemakkelijke activiteit. Spontaan denkt het brede publiek dan aan de vervalsingsproblematiek. Cruciaal is echter het inzicht dat de vervalsing een frauduleuze intentie vereist en zodoende slechts staat voor het meest sensationele type van authenticiteitsgeschillen. Het merendeel van hen ontstaat daarentegen onbewust en is het jammerlijk gevolg van onvolmaakte kunsthistorische kennis. Men mag de complexiteit van de toeschrijvingsactiviteit evenwel niet uitsluitend op rekening van de vervalsingsproblematiek schrijven. Auteurschap is immers een controversieel begrip dat het authenticiteitsconcept vertroebelt en de toeschrijvingsactiviteit bemoeilijkt, waardoor men ongevoelig dreigt te blijven voor de schemerzone die rond het label “vals” gedijt. In de eerste plaats was de aard en de organisatie van de artistieke productie tot diep in de geschiedenis niet bepaald gericht op de creatie van het originele beeld. Originaliteit werd immers pas aan het einde van de achttiende eeuw tot esthetisch criterium verheven, in een romantische samenleving die, met de bagage van de prille industriële revolutie, in toenemende mate belang hechtte aan creativiteit, innovatie en vooruitgang. Zo stonden kopieën, replica’s en pastiches tot aan het begin van de negentiende eeuw voor een belangrijk en volwaardig deel van de artistieke productie. Hoewel zij ontstonden los van elke frauduleuze intentie, zaaien zij verwarring en liggen ze tegenwoordig vaak aan de basis van authenticiteitsgeschillen.Niet alleen de aard van de artistieke productie bemoeilijkt de toeschrijvingsactiviteit, maar ook de wijze waarop die doorheen de geschiedenis werd gepercipieerd en georganiseerd. Een deel van de actuele problemen wortelt in het feit dat de hedendaagse samenleving de artistieke productie en het auteurschap benadert vanuit het onveranderlijk paradigma van de negentiende-eeuwse moderniteit, dat niet strookt met het premoderne kunstenaarschap en evenzeer voor bepaalde postmoderne, hedendaagse kunstuitingen ontoereikend is. Het romantische ideaal van de autonome, scheppende kunstenaar, die onafhankelijk en op individuele basis uitdrukking geeft aan zijn persoonlijke inspiratie, gaf ontstaan aan ons huidig verregaand exclusief en individualistisch auteursbegrip. Het is voor het toeschrijvingsgebeuren cruciaal te beseffen dat de artistieke productie in het Ancien Régime niet zelden een anoniem en, gelet op de positie en de rol van het atelier, in de regel een coöperatief proces was, terwijl ook heel wat postmodern, hedendaags werk zich niet laat vatten binnen de traditionele, negentiende-eeuwse invulling van “algehele eigenhandigheid” die aan het auteurschap en de authenticiteit wordt gegeven. Authenticiteit en auteurschap zijn immers evolutieve begrippen, zodat de beoordeling ervan van dezelfde gevoeligheid voor de evolutie van beide noties moet getuigen door bij de toeschrijving steevast de (toenmalige) productiewijze van de kunstenaar in rekening te brengen.Verder bemoeilijkt ook het probleem van de restauratie de toeschrijvingsactiviteit aanzienlijk, en verhoogt aldus het risico van inauthenticiteit. Het restauratiegebeuren vertroebelt de kijk op het kunstwerk, omdat het de ware identiteit vertekent of maskeert. Zelfs wanneer precies bekend is welke delen van het werk van meer recente makelij zijn, compliceert de restauratie de toeschrijvingsproblematiek. Tot op welk punt kan een gerestaureerd werk de naam van de oorspronkelijke kunstenaar blijven dragen?Tot slot is de complexiteit van het authenticiteitsconcept ook ten dele het gevolg van de begripsverwarring waartoe noties als uniciteit en originaliteit aanleiding geven. Dat geldt in het bijzonder voor de verhandeling van seriewerk in beperkte oplage, de zogenaamde multiples. Deze praktijk betekende niet alleen het einde van de mythe van het unieke kunstvoorwerp, maar verstoorde ook de kunstbeleving op het vlak van de originaliteit en authenticiteit. Ofschoon Walter Benjamin dat in de dertiger jaren al wist te vatten, hebben de hedendaagse geperfectioneerde reproductietechnieken de toeschrijvingsproblemen wat dat betreft alleen maar doen toenemen.5. Authenticiteit als kwaliteit van de toeschrijvingsactiviteit – Aangezien het kunstvoorwerp slechts authentiek is in functie van de attributie, is de authenticiteit geen intrinsieke kwaliteit van het object, maar geheel afhankelijk van de kwaliteit van de toeschrijvingsactiviteit. Zo verschuift de aandacht van het object (i.e. het kunstvoorwerp) naar het authentificerende subject, de expert, en diens authenticiteitsonderzoek. Hoewel onjuiste toeschrijvingen aanzienlijke schade kunnen veroorzaken, kan eenieder die dat wenst zich als kunstexpert profileren. Het schadepotentieel van de beroepsactiviteit staat bijgevolg in schril contrast met de totale afwezigheid van elk officieel statuut. Dit gegeven beperkt zich overigens niet tot de Belgische markt, maar is een wereldwijd fenomeen, vermits de titel zelfs in de grote handelslanden als het Verenigd-Koninkrijk, de Verenigde Staten, Frankrijk en Duitsland aan geen enkele kwaliteitscontrole of toelatingsvoorwaarde via een dwingende beroepsreglementering is onderworpen. In de praktijk treft men experts aan van divers sérieux, die wij in drie categorieën onderbrachten: wetenschappers, handelaars en connaisseurs. Ondanks het gebrek aan enige officiële titelbescherming of dwingende beroepsreglementering doen de professionele experts zich niettemin voor als een georganiseerde beroepsgroep, door zich op vrijwillige basis aan te sluiten bij één (van de) private beroepsorganisatie(s), die hun belangen behartigt, maar tegelijk een deontologische code oplegt. De kaderwet van 26 september 2006 maakt het in België mogelijk de beroepstitel “deskundige in kunstvoorwerpen” te beschermen, doch kan geen professionele activiteit buiten het kader van de beschermde beroepstitel in dit domein verhinderen. Op zich hoeft het uitblijven van een dwingende beroepsregeling naar onze mening geen onoverkomelijk probleem te zijn, op voorwaarde dat de burgerlijke aansprakelijkheid ten volle kan spelen, om langs civielrechtelijke weg gebrekkige dienstverlening te sanctioneren.6. Aansprakelijkheid voor a-commerciële expertise – Wie als eigenaar van een kunstvoorwerp de onfortuinlijke boodschap krijgt dat dit inauthentiek is, heeft twee mogelijkheden om het verlies dat hij daardoor dreigt te lijden te verhalen. Enerzijds kan de eigenaar zich keren tegen de partij die hem door het formuleren van een onjuiste toeschrijving ertoe bracht het voorwerp (te duur) aan te kopen (of te goedkoop te verkopen). Anderzijds biedt het aansprakelijkheidsrecht nog een tweede mogelijkheid, door zijn grieven te richten tegen de boodschapper. In plaats van rechtsherstel te vorderen van de verkoper en/of de expert die hem tot de aankoop verleidde(n), kan de eigenaar ervoor kiezen de authenticiteit van zijn aankoop staande te houden en zijn aansprakelijkheidsvordering te richten tegen de expert die het kunstvoorwerp naderhand (in zijn ogen ten onrechte en vaak zelfs ongevraagd) als inauthentiek aanduidde. We spreken in dergelijke gevallen van a-commerciële expertise, omdat deze oordeelsvorming, anders dan de toeschrijving geformuleerd door een verkoper of neergeschreven in een veilingcatalogus/certificaat, niet bedoeld is om als basis te dienen voor commerciële transacties. Dergelijke a-commerciële expertise neemt diverse vormen aan (oeuvrecatalogus, tentoonstellingscatalogus, kunsthistorische monografie, wetenschappelijk artikel, kunstkritiek) en dient veeleer wetenschappelijke doeleinden. De catalogue raisonné of oeuvrecatalogus geeft in het bijzonder aanleiding tot dergelijke aansprakelijkheidsgeschillen, gelet op zijn ambitie de gehele artistieke productie van een bepaald kunstenaar te inventariseren en het gezag dat van dergelijke werken uitgaat. In elk van de bestudeerde jurisdicties zoekt de expert bij dreigende aansprakelijkheid bescherming in zijn recht op vrije meningsuiting (zgn. opinion-defence). Toch kan dit grondrecht noch in het Frans-Belgisch recht, noch naar Anglo-Amerikaans recht, een algehele vrijbrief betekenen voor onverantwoord gedrag, vermits het zijn beperking vindt in het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht. In Frankrijk en België hoeft een geschrift dat anderen treft in hun belangen op zich geen probleem te vormen, voor zover dit gebeurt met inachtneming van de zorgvuldigheidsplicht die in de artikelen 1382-1383 van het Burgerlijk Wetboek besloten ligt. Het Anglo-Amerikaanse recht verzoent de vrije meningsuiting met de idee van zorgvuldigheid en verantwoordelijkheid via rechtsfiguren als defamation, libel, slander en disparagement of injurious falsehood, afhankelijk van de aard van de schadelijke verklaring en de geleden schade. Anders dan de abstracte continentale eenheidsbenadering van de artikelen 1382-1383 van het Burgerlijk Wetboek, beschikt het Anglo-Amerikaanse tort law hiervoor over specifieke torts, die elk gericht zijn op de bescherming van een welbepaald (vermogens)belang. B. Authenticiteitsproblematiek in de kunsthandel 7. Inauthenticiteit: de verstoring van de contractuele equivalentie – Aangezien authenticiteitsbetwistingen toeschrijvingsproblemen zijn, doen zij zich bij uitstek voor in de kunsthandel. De toeschrijving is inderdaad vaak pas echt relevant met het oog op de commercialisering. Kunstvoorwerpen worden doorgaans precies in dat verband van een toeschrijving voorzien. Dit gebeurt in de eerste plaats door de verkoper, zodat deze logischerwijze ook de eerste is om met de vinger te worden gewezen wanneer de toeschrijving niet juist blijkt. Inauthenticiteit zet immers het contractuele evenwicht tussen de koper en de verkoper op de helling. De troef van het contract bestaat er precies in dat het elke partij toestaat iets te bekomen dat hem meer dierbaar of nuttig is dan de prestatie die hij er zelf in ruil voor levert. Wanneer later één van die prestaties niet beantwoordt aan de verwachtingen, doet het contract afbreuk aan die fundamentele vooropstelling.Abstractie makend van de authenticiteitsproblematiek kan men in het algemeen stellen dat het recht met dergelijke verstoring van de contractuele equivalentie op verschillende wijzen omgaat. Terzake past het het klassieke onderscheid te hanteren tussen de verhaalsmiddelen die betrekking hebben op de gebrekkige totstandkoming van de koopovereenkomst (dwaling, bedrog, mistake en misrepresentation/deceit) en de verhaalsmiddelen die de gebrekkige uitvoering sanctioneren (leveringsplicht, vrijwaring voor verborgen gebreken en breach of contract/warranty/ condition).8. Bescherming van de wilsovereenstemming via de Frans-Belgische theorie van de wilsgebreken – In het Frans-Belgisch recht speelt de wil van de partijen bij de contractsvorming een essentiële rol. Het contract wordt er beschouwd als de resultante van de wil van minstens twee partijen (i.e. toestemming), zodat de wetgever het noodzakelijk acht te waken over de kwaliteit van de wilsvorming en -uiting, teneinde de finaliteit van het contract te verzekeren. Het contract verbindt slechts in zoverre de wilsuitingen van de partijen volwaardig zijn, wat de Napoleontische wetgever vertaalde door in het consensualistisch systeem annulatiemogelijkheden op grond van wilsgebreken in te bouwen. In het licht van de authenticiteitsproblematiek behoeven in het bijzonder de wilsgebreken dwaling en bedrog verdere verduidelijking. Juridisch gezien dwaalt men wanneer de wil tot contracteren gevormd werd op basis van een vergissing, zodat men voor waar houdt, wat vals is, of als vals beschouwt, wat waar is. De leer van de wilsgebreken opereert evenwel niet op zuiver subjectieve basis. Wil dwaling tot contractsvernietiging leiden, dienen enkele objectiverende voorwaarden te zijn vervuld, teneinde niet op lichtzinnige wijze afbreuk te doen aan de rechtszekerheid en de stabiliteit van de overeenkomst. Zo reserveert artikel 1110 B.W. de nietigheidssanctie uitsluitend voor de gevallen waarin de dwaling de zelfstandigheid (substantie) van de zaak betreft. Daarnaast vereisen de rechtspraak en de doctrine traditioneel dat de dwaling verschoonbaar is.Ofschoon het substantievereiste conform artikel 1110 B.W. bedoeld was als objectiverende factor, onderging het doorheen de geschiedenis een verregaande subjectivering. Tegenwoordig spreken de Franse en Belgische cassatierechtspraak van substantiële dwaling “wanneer ze van die aard is dat de eiser zich zonder dwalen nooit zou hebben verbonden.” Substantieel is ieder element dat voor de errans doorslaggevend is geweest om het contract aan te gaan, zodat het zonder dat element niet zou zijn gesloten. Dergelijke subjectivering impliceert de algehele uitholling van de beperking voorzien in artikel 1110 B.W., aangezien de idee dat de impact van de dwaling, list of dwang determinerend van aard moet zijn geweest, per definitie in de notie “wilsgebrek” vervat zit. De zuiver subjectieve benadering van het substantievereiste geeft aan het begrip “zelfstandigheid van de zaak” immers dezelfde invulling als aan het vereiste dat de dwaling determinerend moet zijn, daar waar de zelfstandigheid van de zaak bedoeld was als een bijkomende, beperkende voorwaarde. Zodoende werd het substantiële object van de dwaling herleid tot het determinerend effect, wat als toepassingsvoorwaarde reeds in de notie wilsgebrek besloten lag. Het beste bewijs daarvan is de vaststelling dat de pleitbezorgers van de subjectieve invulling van het substantievereiste zich genoodzaakt zagen via andere objectiverende mechanismen (“erreur commune”, “kenbaarheidsvereiste”, “overeengekomen kwaliteiten”) de rechtszekerheid te redden. In plaats van een beroep te doen op deze zuiver jurisprudentiële figuren lijkt het ons meer aangewezen weer gewoon aansluiting te zoeken bij de tekst van artikel 1110 B.W. en het substantievereiste in het licht daarvan zijn beperkende rol te laten spelen door het opnieuw een meer abstracte inhoud te geven. Substantieel is dan immers wat determinerend is, niet voor de errans (want die vereiste ligt al besloten in de notie “wilsgebrek”), maar wel voor de concrete tegenpartij. Het praktische gevolg van de keuze voor dergelijke subjectieve in abstracto-benadering van de substantie ligt op het vlak van de bewijsvoering, aangezien zij het mogelijk maakt het substantievereiste op basis van feitelijke vermoedens te benaderen. Ook het sturend effect van contractuele garantie- en exoneratieclausules bij de bepaling van de substantie is in het licht van dergelijke invulling van het substantievereiste perfect verklaarbaar, hoewel de contractuele garantieregeling en de dwalingsregeling in se duidelijk onderscheiden regimes zijn. Tot slot rechtvaardigt dergelijke subjectieve in abstracto-benadering op een theoretisch meer sluitende wijze de terughoudendheid op het vlak van de dwaling over de waarde van de zaak. Voor de authenticiteitsproblematiek in de kunsthandel vertaalt zij zich in een vermoeden van substantialiteit.Naast het substantievereiste vormt het verschoonbaarheidsvereiste een tweede objectiverende factor, onder de vorm van een zorgvuldigheidsbeoordeling van het gedrag van de errans. Hoe eensgezind de Belgische en Franse doctrine zich toont over het principe, des te meer controversieel is de vraag naar de grondslag en de invulling van het verschoonbaarheidsvereiste. Net zoals het Hof van Cassatie beschouwen wij de verschoonbaarheid als autonome toepassingsvoorwaarde van de dwaling, en menen haar grondslag niet in de aquiliaanse aansprakelijkheidsleer, noch in het rechtsmisbruik of de vertrouwensleer te moeten zoeken. Deze polemiek heeft niet louter een doctrinair belang, aangezien de grondslag het appreciatiecriterium bepaalt. Het leek ons dan ook het meest zinvol het verschoonbaarheidsvereiste te funderen, rekening houdend met het beoordelingscriterium dat eruit voortvloeit. Wie de grondslag in de dwalingsnotie zelf legt, staat een in concreto-benadering toe, wat evenwel met zich meebrengt dat de errans de verschoonbaarheid van zijn dwaling zelf zal moeten bewijzen, vermits dit een constitutief element is van de dwaling. Aangezien de vernietiging van de overeenkomst de uitzondering moet blijven, lijkt het ons waardevol geen verschoonbaarheidsvermoeden te vestigen via een fundering in de aquiliaanse aansprakelijkheidsleer, maar het bewijs van de waarachtigheid van zijn dwaling (i.e. de verschoonbaarheid) over te laten aan de errans, zij het op basis van een in concreto-beoordeling. Anders dan de dwaling is het bedrog niet zozeer een wilsgebrek, maar veeleer de oorzaak daarvan. Bedrog is immers een door de wederpartij, persoonlijk of door toedoen van een medeplichtige derde, te kwader trouw uitgelokte dwaling. Bedrog veronderstelt opzet, evenwel geen verrijkingsoogmerk. Vereist is een intentionele fout: een bedoeling te misleiden die met alle middelen van het recht kan worden bewezen. Zodoende lijkt het ons onzinnig te spreken van dolus bonus. Het bedrieglijk gedrag kan diverse vormen aannemen, zowel actieve als passieve. Wat dat laatste betreft, knopen wij graag aan bij de pragmatische stroming binnen de Franse rechtspraak die elke mogelijke manifestatie van bedrog beschouwt vanuit de kwade trouw. Ons inziens zijn de constitutieve elementen van de bedrogsregeling de frauduleuze intentie van de contractant enerzijds, en het effect daarvan op de wilsvorming anderzijds. Vanuit theoretisch oogpunt lijkt het materieel element ons niet van belang. Praktisch gezien is men daarop aangewezen voor het bewijs van de kwade trouw, die conform artikel 1116 B.W. niet wordt vermoed. Net zoals de dwaling, dient het bedrog determinerend te zijn, alvorens men van een wilsgebrek kan spreken. Bijgevolg is het traditionele onderscheid tussen hoofdbedrog en incidenteel bedrog ons inziens onzinnig, aangezien incidenteel bedrog op het vlak van de wilsgebreken niet bestaat. De rechtspraak en de doctrine gaan ervan uit dat de dwaling na bedrog niet substantieel dient te zijn, aangezien deze niet de dwaling van artikel 1110 van het Burgerlijk Wetboek zou zijn. Door substantieel te beschouwen wat determinerend is, vlakt men het onderscheid tussen het toepassingsgebied van de dwaling en het bedrog weg en ontneemt men het onderscheiden regime van bedrog in belangrijke mate zijn bestaansreden, gelet op de hogere bewijslast. De huidige bedrogsregeling treft hier geen schuld, daar de tegenstrijdigheden het gevolg zijn van het op drift geslagen substantievereiste. Gelet op de objectiverende rol van het substantievereiste lijkt het ons strikt genomen meer nauwkeurig te stellen dat de dwaling ten gevolge van bedrieglijk handelen per definitie substantieel is, zodat het substantievereiste de facto van geen tel is. De logica van een meer abstracte invulling van het substantievereiste bij de dwaling blijkt meteen uit haar relatie tot het bedrog. Voor alle wilsgebreken gaat men ervan uit dat zij slechts in aanmerking kunnen worden genomen voor een nietigverklaring wanneer zij determinerend waren voor de totstandkoming van de overeenkomst. Bij de dwaling vergist de errans zich spontaan, terwijl hem in geval van bedrog of geweld in geen enkel geval schuld treft, aangezien zijn wil dan door andermans foutief handelen werd misleid. Niettemin dienen voor de toepassing van het bedrog meer voorwaarden te zijn vervuld, wanneer men bij de dwaling het substantievereiste de facto elimineert via een zuiver subjectieve invulling ervan. Wat betreft het verschoonbaarheidsvereiste zijn wij het eens met het Hof van Cassatie in zoverre het stelt dat de eigen fout van het slachtoffer niet thuishoort in de toepassing van het bedrog als wilsgebrek, wel daarentegen in het aansprakelijkheidsrecht. Hoewel de bedrogsvordering conceptueel perfect afgestemd is op de authenticiteitsproblematiek, leidt de figuur in de kunsthandel slechts zelden tot rechtsherstel, aangezien de regeling ten dele verteerd wordt door een sterk uitgedijde dwalingsnotie.9. Bescherming van het contract via Anglo-Amerikaanse mistake en misrepresentation – Ook in Angelsaksische landen gaan partijen soms contracten aan met een verkeerd verwachtingspatroon, dat spontaan kan ontstaan (mistake), dan wel door de verklaringen van de tegenpartij (misrepresentation). Mistake betreft een foutieve voorstelling van zaken, zodat zij op het eerste gezicht sterk gelijkt op de dwaling. Toch wordt de common mistake ter vrijwaring van de rechtszekerheid traditioneel veel enger ingevuld. Voor vergissingen over de kwaliteit van goederen (mistake as to quality), zoals authenticiteitsgeschillen, is de zaak Bell v. Lever Brothers Ltd. maatgevend. In de eerste plaats is steeds vereist dat beide partijen zich hebben vergist. Bovendien moet het gemis van die kwaliteit de zaak in kwestie essentieel verschillend maken. Het common law toont zich hierbij bijzonder terughoudend, zodat authenticiteitsgebreken in de Engelse handel daar per definitie niet aan lijken te voldoen, naar onze mening ten onrechte. De Amerikaanse rechtbanken tonen zich welwillender. Toch blijkt ook daar voor mistake als verhaalsmiddel geen vooraanstaande rol te zijn weggelegd, gelet op de positie van de figuur in het Anglo-Amerikaanse contractenrecht, subsidiair aan de contractuele risicoallocatie. Door het recente verdwijnen van de mistake in equity, een meer soepele variant die voor het authenticieitscontentieux in Engeland eventueel van betekenis kon zijn, kan men niet anders dan besluiten dat voor mistake als verhaalsmiddel in de kunsthandel in het beste geval een marginale rol is weggelegd. Niettemin zijn wij van mening dat het onbegrijpelijk is mistake per definitie uit te sluiten voor het authenticiteitscontentieux, vermits de rechtsfiguur binnen de perken kan worden gehouden, aangezien ze toch steeds de tweede viool speelt, subsidiair aan de contractuele risicoallocatie. Waar bij mistake het verkeerd verwachtingspatroon spontaan ontstond, vindt dat bij misrepresentation zijn oorsprong in de precontractuele verklaringen (of eventueel gedragingen) van de tegenpartij of een derde. Het is cruciaal deze rechtsfiguur te begrijpen in haar verhouding tot het onrechtmatige daadsrecht (tort law) en breach of contract, alsook haar te vatten als amalgaam van regels van common law, equity en, in Engeland sinds 1967, ook statute law. De band met het tort law blijkt uit het parallellisme op het niveau van de toepassingsvoorwaarden van misrepresentation en deceit, al vallen beide figuren niet geheel samen. Misrepresentation is een “an unambiguous false statement of fact which is addressed to the party misled and which induces that party to enter into a contract”. Misrepresentation betreft onjuiste statements of fact. Het uiten van een foutieve mening komt in beginsel niet voor misrepresentation in aanmerking. De kunsthandel heeft dankbaar gebruik gemaakt van deze nuance, door de voorgestelde toeschrijving steeds als een onverbindende mening te formuleren. Toch betekent deze opinion defence bij misrepresentation geen algehele vrijbrief aangezien de rechtspraak als mening vermomde feitenverklaringen ontmaskert, zeker wanneer zij afkomstig zijn van beroepsverkopers. Ook niet onbelangrijk zijn het vertrouwensvereiste (reliance) en het materialiteitsvereiste, omdat beide, maar bij uitstek dat eerste, verkopers bij inauthenticiteit desgevallend enige ruimte kunnen bieden om een vordering op grond van misrepresentation af te wenden. Al bestaat misrepresentation als zodanig onafhankelijk van het gedrag van de representor, toch blijft het recht niet onverschillig ten aanzien van diens handelen. Men brengt dit gegeven evenwel pas in rekening, zodra in een eerste stap het bestaan van misrepresentation duidelijk werd, om op die basis drie types te onderscheiden: fraudulent, negligent en innocent misrepresentation. In het eerste geval verspreidde de representor moedwillig onjuiste of onvolledige informatie. Negligent is de onjuiste representation die door een gebrek aan voorzichtigheid en nauwgezetheid wordt geuit. Tot 1963 werden dergelijke misrepresentations steevast als non-fraudulent gekwalificeerd. Volgens de toenmalige regeling konden dergelijke situaties, ondanks de nalatigheid van de contractspartij, niet tot schadevergoeding aanleiding geven, vermits die enkel openstond voor fraudegevallen. Het juridische veld laakte deze toestand als onbevredigend. Ongecoördineerde evoluties, in common law, en statute law hebben in de jaren ’60 deze toestand verholpen, zodat de slachtoffers van de negligent misrepresentations in Engeland tegenwoordig in heel wat gevallen over meerdere verhaalsmiddelen beschikken. Het recht is echter onnodig ingewikkeld geworden, de categorie van de innocent misrepresentations aanzienlijk kleiner.Besluitend menen wij te moeten stellen dat de misrepresentation voor de gedupeerde kunstkoper, ondanks de opinion defence, conceptueel een belangrijk verhaalsmiddel kan betekenen, wat we, zowel in Engeland als de staat New York, met rechtspraak kunnen staven. Niettemin zijn wij van oordeel dat de opinion defence wel een succesvolle vordering voor misrepresentation belet, zo de verkeerde meningsuiting niet te wijten is aan opzet of nalatigheid.10. Bescherming van de wilsovereenstemming: een overwegend continentaal-Europese oplossing – De voorgaande analyse van de verhaalsmiddelen op het vlak van de totstandkoming van de overeenkomst verraadt een verschil in visie op contracteren, tussen het Frans-Belgische en het Anglo-Amerikaanse contractsdenken. Continentale juristen maken doorgaans geen scherp onderscheid tussen de contractsvorming en de (wils)gebreken in dat totstandkomingsproces. Het contract is immers gebaseerd op een wilsovereenstemming. Vanuit die optiek is het begrijpelijk dat een ongeldige of gebrekkige wilsvorming bij één van de partijen het gehele contract op de helling zet. Hetzelfde gegeven verklaart ook waarom in het Frans-Belgische recht alle factoren die de zuivere wilsvorm ing aantasten besloten liggen in één overkoepelende subjectgerichte theorie: de leer van de wilsgebreken. De benadering is subjectgericht, omdat de aantasting van de zuivere wil van het contracterende subject voor elk van de wilsgebreken het uitgangspunt vormt. Het Anglo-Amerikaanse contractenrecht legt historisch gezien bij de contractsvorming veeleer de nadruk op de objectieve belofte van elke partij en de aanvaarding daarvan door de tegenpartij, zonder daarbij uit te gaan van wat de partijen daarmee wilden bereiken. Het gevolg daarvan is dan ook dat, wanneer het contract de partijen opzadelt met wat zij bij nader inzien eigenlijk niet wilden, het Anglo-Amerikaanse contractenrecht weinig soelaas biedt. Wat partijen wilden is voor de totstandkoming van de overeenkomst immers van geen tel. Dat verklaart waarom het Anglo-Amerikaanse contractenrecht zich concentreert op de vraag of de belofte objectief gezien aan de vereisten voldoet. De grondslag voor de beoordeling van de wil is dus niet gelegen in de interne psychologie van de contractant, maar in diens uitwendige gedrag. Anders dan de continentale leer van de wilsgebreken gaat het Anglo-Amerikaanse contractenrecht op een versnipperde wijze om met het probleem van de gebrekkige totstandkoming van contracten, doorheen de doctrines van mistake en misrepresentation. Die verschillende visie op contracteren, gecombineerd met de primordiale bekommernis van het Anglo-Amerikaanse recht om de belangen van de tegenpartij en de eerbiediging van diens gewekte vertrouwen te behartigen, verklaart de Engelse en Amerikaanse houding. Die is immers veel meer gericht op de vrijwaring van de contractuele rechtszekerheid via een bescherming van de zorgvuldige uitvoering van het contract, dan op de bescherming van de wilsovereenstemming of de intentie van de contractanten. Een statische en dynamische vergelijking van de dwaling en het bedrog met de figuren mistake en misrepresentation illustreert de gevolgen van het verschil tussen het contract als uitdrukking van subjectieve wil en als objectieve belofte.11. Valorisatie van de kwaliteitsaanspraken van de koper: een overwegend Anglo-Amerikaanse oplossing – Het voorgaande maakt duidelijk dat de Anglo-Amerikaanse verhaalsmiddelen met betrekking tot de geldige totstandkoming van overeenkomsten minder dan de Frans-Belgische soelaas kunnen bieden, wanneer het contract de koper opzadelt met wat hij bij nader inzien niet wil. Dat hoeft evenwel niet te betekenen dat de Anglo-Amerikaanse koper van een inauthentiek kunstwerk zonder meer in de kou blijft staan. De objectieve benadering van het contract vertaalt zich immers in de sterke voorkeur van de Anglo-Amerikaanse benadering de authenticiteitsproblematiek eerder te verhelpen op basis van rechtsmiddelen voor de gebrekkige uitvoering van het koopcontract, dan voor de gebrekkige totstandkoming daarvan. Wij zijn van oordeel dat het Engelse en Amerikaanse kooprecht de koper in de regel op meer omvattende wijze wapent tegen gebrekkige producten, dan het Frans-Belgische gemene kooprecht.12. Kwaliteitsaanspraken van de koper op basis van het Anglo-Amerikaanse kooprecht – Aangezien het contract naar Anglo-Amerikaanse zienswijze gegrond is op wederzijds uitgewisselde beloftes, vraagt de uitvoering van de koopovereenkomst van partijen in de eerste plaats een interpretatie van de uitdrukkelijke (express terms) en impliciete contractsinhoud (implied terms). Naast de representations, precontractuele verklaringen die de partijen niet in de overeenkomst opnamen, spreekt het Anglo-Amerikaanse recht van terms, waarmee het doelt op de clausules die wel in het contract opgenomen zijn. Aangezien de tweedeling tussen representations en terms als te simplistisch werd ervaren, zeker vermits het vóór de komst van de Misrepresentation Act 1967 onmogelijk was schadevergoeding te bekomen voor non-fraudulent misrepresentations, creëerde het Anglo-Amerikaanse contractenrecht tussen terms en representations nog een (inmiddels erg populaire) derde weg: het collateral contract. Deze figuur laat toe bepaalde precontractuele verklaringen toch als belofte te beschouwen, zonder deze als terms in het contract in te passen.Binnen de terms maakt men in Engeland traditioneel het onderscheid tussen conditions en warranties. De eerste notie duidt op de clausules die geacht worden te raken aan de kern van het contract, de tweede op de minder belangrijke clausules. Ook deze dichotomie bleek onvoldoende geraffineerd, zodat het Engelse contractenrecht met de intermediate terms inmiddels ook een middencategorie kent. Het onderscheid tussen de voormelde types contractsclausules is in de praktijk niet altijd eenvoudig, doch cruciaal, aangezien de aard van de geschonden clausule, conform de sectie 11 (3) van de Sale of Goods Act 1979 (SGA)¸ de aard van de sanctie bepaalt.Het Amerikaanse contractenrecht is de indeling tussen conditions en warranties onbekend, zodat de focus daar veel sterker ligt op de impact en de ernst van de contractsbreuk, in plaats van op het gewicht van clausules in het contract of de benaming die partijen eraan geven. In het Amerikaanse contractenrecht spreekt men gemeenzaam van warranties, een term die daar duidt op elke contractuele belofte. Het kooprecht is er voor alle Amerikaanse staten en het District of Columbia van kracht, met uitzondering van Louisiana, geregeld in artikel 2 van de Uniform Commercial Code (UCC), die – zo blijkt ten overvloede uit de rechtspraak – op de handel in kunstvoorwerpen van toepassing is. De toepasbaarheid van de UCC heeft belangrijke gevolgen, aangezien de wetgever voor express warranties in § 2-313 UCC een omvattende regeling uittekende, die ook voor de authenticiteitsproblematiek in de kunsthandel van grote betekenis is. Net zoals bij misrepresention vormt de opinion-defence ook bij een vordering op grond van breach of contract (condition/warranty) voor de verkoper, zowel in Engeland als in de staat New York (en bij uitbreiding de VS), het belangrijkste verweermiddel bij inauthenticiteit. Het komt er zodoende voor de gedupeerde koper op aan telkens te bewijzen dat de verkoper niet louter een vrijblijvende opinie uitte, maar wel degelijk een contractuele belofte aanging, toen hij het kunstvoorwerp van een toeschrijving voorzag. Uit het authenticiteitscontentieux mag ten overvloede blijken dat het onmogelijk is zich hierover eenduidig uit te spreken, daar de kwestie sterk gestuurd wordt door de concrete omstandigheden. Waar wij tot dusver spraken van conditions en warranties doelden wij steeds op contractuele clausules die de partijen daadwerkelijk bediscussieerden en besloten uitdrukkelijk in het contract te integreren. Een contract verbindt echter tot meer dan wat de partijen expliciet overeenkwamen. De notie implied terms (conditions & warranties) duidt op die impliciete contractsinhoud. Zowel de SGA als de UCC bevatten een wettelijke regeling voor implied terms. Sectie 13 SGA behelst een impliciete conformiteitsgarantie bij verkoopstransacties op beschrijving (sale by description). Sectie 14 SGA heeft betrekking op impliciete kwaliteits- en geschiktheidsgaranties (implied terms about quality or fitness). Sectie 13 vormt naar onze mening voor de authenticiteitsproblematiek een belangrijke grondslag voor verhaal. Sectie 14 SGA is dat ons inziens in beperktere mate. Caveat emptor is nog steeds de slagzin die de houding van het Engelse recht samenvat, wat betreft de kwaliteit van de verkochte goederen. De koper is in principe immers zelf verantwoordelijk zich van de kwaliteit van zijn aankoop te verzekeren bij wege van een express term. Wie koopt van een professionele verkoper geniet krachtens sectie 14, (2) SGA evenwel de impliciete garantie dat de geleverde goederen van toereikende kwaliteit (satisfactory quality) zijn. Gelet op de verruimde invulling daarvan, conform sectie 14, (2B) SGA, moet deze impliciete kwaliteitsgarantie een gedupeerde koper, ons inziens, ook in het authenticiteitscontentieux soelaas kunnen bieden.De UCC bevat een gelijkaardige regeling voor de implied warranties, al blijft zij beperkter. In het licht van de analyse die we zo-even voor het Engelse recht maakten, menen wij niettemin voor gedupeerde kopers van inauthentieke kunstvoorwerpen in de impliciete kwaliteitsgarantie van sectie 2-314 UCC verhaalsmogelijkheden te zien. Wat betreft de impliciete geschiktheidsgarantie van sectie 2-315 UCC is dat meer twijfelachtig.13. Kwaliteitsaanspraken van de koper op basis van het Frans-Belgisch gemeen kooprecht – De verstorende impact van inauthenticiteit blijft ook in het Frans-Belgische contractsdenken niet beperkt tot de totstandkomingsfase van de koopovereenkomst, maar laat evenzeer de uitvoering mank lopen. De koper kan ook op grond van het Frans-Belgisch kooprecht zekere kwaliteitsaanspraken laten gelden. Zo kan hij aanspraak maken op conforme levering en heeft hij recht op vrijwaring voor verborgen gebreken. De onderlinge verhouding van deze vorderingen is hoogst controversieel, alsook hun positie ten aanzien van de sterk verruimde dwaling. De leveringsplicht staat onhandig beschreven in artikel 1604 B.W., vermits het artikel de koper schijnbaar geen enkele aanspraak verleent op kwaliteitsvolle goederen. Toch gaan de rechtspraak en de doctrine ervan uit dat de koper op die grondslag niet alleen gerechtigd is het verkochte goed materieel volgens de afspraak geleverd te krijgen, maar vooral ook goederen van de overeengekomen kwaliteit kan claimen. Om de conformiteit te beoordelen, vergelijkt men de geleverde zaak met de specificaties die expliciet of impliciet in de overeenkomst vervat liggen. Als het verkochte kunstwerk niet authentiek is, stemt het niet overeen met wat de toeschrijving voorhoudt. Vanuit theoretisch oogpunt lijkt de leveringsplicht de authenticiteitsproblematiek op het lijf geschreven, zodat de vordering een volwaardig alternatief kan vormen voor de dwaling. Meteen is de vraag van hun onderlinge verhouding onvermijdelijk. Bepaalde auteurs, zoals Bufnoir, De Page en Limpens laten de leveringsplicht het voortouw nemen door de dwaling niet meer mogelijk te achten wanneer de kwaliteit van het verkochte voorwerp contractueel beschreven/gegarandeerd werd. Anderen pleiten voor een cumul van de vorderingen. Wij zijn echter van oordeel dat de koper van een inauthentiek kunstwerk op grond van de vordering voor niet-conforme levering in theorie geen aanspraak kan maken op rechtsherstel, en vinden voor dit standpunt vooral steun bij auteurs als Josserand en Tournafond. Hun argumentatie (nl. dat het probleem reeds bestond bij de totstandkoming van de koop en naderhand nog onmogelijk kan worden verholpen) lijkt bij uitstek op het inauthentieke kunstvoorwerp van toepassing. Ook meent men traditioneel in de aanvaarding een beletsel voor de vrijwaringsvordering te zien, naar onze mening evenwel ten onrechte. Hoewel de dwalingsvordering bij inauthentieke kunstvoorwerpen naar onze mening in theorie beslist de voorkeur verdient, zijn wij ons ervan bewust dat het onderscheid zich praktisch gezien vaak een stuk moeilijker laat toepassen. Zodoende kunnen wij ons er in de praktijk mee verzoenen dat een koper die dwaalt over de te leveren prestatie toch op grond van de leveringsplicht conform artikel 1184 B.W. de ontbinding van de koopovereenkomst zou trachten te bekomen, gelet op het vergelijkbaar effect van de vernietiging en de ontbinding. Datzelfde pragmatisme kan ons inziens om die reden duidelijk niet gelden voor de vervangende schadevergoeding. Waar men in het authenticiteitscontentieux de leveringsplicht tot op zekere hoogte naast de dwaling kan aanvaarden, gaat dezelfde pragmatische redenering niet op voor de garantieplicht voor verborgen gebreken. Dat kan enigszins bevreemdend overkomen, zeker wanneer men in rekening brengt dat zowel de Franse, als de Belgische (lagere) rechtspraak, de vrijwaringsvordering in het verleden meermaals op de authenticiteitsproblematiek toepasten en ook de leidende doctrine langs die weg in elk geval vaker de oplossing zocht dan op grond van de leveringsplicht. Toch zijn wij van oordeel dat de regeling voor verborgen gebreken conceptueel onaangepast is voor de toepassing op de authenticiteitsproblematiek. Dat blijkt niet zozeer op het niveau van de ernst of het al of niet verborgen karakter van de inauthenticiteit, maar wel des te sterker uit de irrelevantie van het termijnvereiste voor het bewijs van inauthenticiteit en de zuiver conceptuele invulling van de gebreksnotie, die wij bepleiten. Niettemin zijn wij van oordeel dat men inauthenticiteit zelf in het licht van de functionele gebreksnotie niet als verborgen gebrek kan beschouwen. Welke invulling van de gebreksnotie men ook voorstaat, het gebruik van het goed maakt in elk geval deel uit van de toepassingsvoorwaarden van de vrijwaringsvordering. In de functionele zienswijze vormt de ontoereikendheid voor het gebruik de maatstaf om van een gebrek te spreken. In de conceptuele visie weegt het de ernst van het gebrek. Voor zover de koper niets bijzonders aangaf, vormt het normale gebruik het uitgangspunt. Wat is echter het normale gebruik van kunst? Kent kunst überhaupt een ‘gebruik’ of ligt in haar bestaan niet veeleer haar betekenis? Het discours van de verborgen gebrekenregeling in termen van gebruik, functionaliteit of nut, is ons inziens, in het licht van de inzichten van Panofsky en Moulin, niet afgestemd op het kunstvoorwerp, dat zich als summum van defunctionaliteit niet laat “gebruiken”. Dat neemt niet weg dat kunstvoorwerpen gebrekkig kunnen zijn in de zin van artikel 1641 B.W., wanneer zij door (technische) mankementen hun rol als “apparatus” of “vehicle of communication” niet naar behoren kunnen vervullen.14. Kwaliteitsaanspraken in monistisch kooprecht – Gedurende bijna twee eeuwen kenden België en Frankrijk uitsluitend een kooprecht dat met een dubbele vorderingsmogelijkheid op het niveau van de uitvoering van de koopovereenkomst door twee aansprakelijkheidsregimes gekenmerkt werd. In een dergelijk systeem dat de levering van een aliud en een peius verschillend behandelt, is het van kapitaal belang dat beide concepten duidelijk van elkaar zijn afgebakend. De koper dient immers te weten of hij zich op grond van de leveringsplicht, dan wel op grond van de garantie voor verborgen gebreken tegen de verkoper moet keren. De dualistische zienswijze pleegt beide vorderingen traditioneel te onderscheiden op basis van een louter chronologisch criterium. Het scharniermoment zou immers de aanvaarding zijn, die alle zichtbare gebreken dekt, zodat op dat moment de rol van de leveringsplicht zou zijn uitgespeeld. Voor de gevallen van verborgen non-conformiteit pleiten wij met menig vooraanstaand auteur voor een behoud van de vordering op grond van de leveringsplicht, zelfs na de aanvaarding. Nog beter ware het wanneer de wetgever de verschillende vorderingen tot één enkele zou herleiden, om via een zogenaamd “monistisch kooprecht” voorgoed komaf te maken met elke kwalificatiepolemiek. Dergelijk monistisch regime is het Belgisch recht overigens niet vreemd, zodat het des te meer te betreuren valt dat het gemeen kooprecht nog steeds op dualistische basis werkt, aangezien het kooprecht op die manier bovendien geheel versnipperd achterblijft. Door de ratificatie van het Weens Koopverdrag (CISG) in september 1996 maakte België op 1 november 1997 immers reeds (ten dele) de overstap naar het monisme door dergelijk uitzonderingsregime in het leven te roepen voor de internationale handel in roerende goederen. Het Weense monistische systeem werkte inspirerend, vermits de Europese Unie het via de Richtlijn 1999/44/EG voor de bescherming van de consument raadzaam achtte de diverse nationale kooprechten te vereenvoudigen naar dat voorbeeld. De Belgische omzettingswet dateert van 1 september 2004 en trad op 1 januari 2005 in werking. Zodoende kent België naast een dualistisch gemeenrechtelijk regime, twee belangrijke monistische uitzonderingsregimes, die beide op de kunsthandel van toepassing kunnen zijn. In het licht van de toepassingsvoorwaarden kan men ons inziens stellen dat internationale galerieverkopen en de private verkopen van kunst en antiek aan professionele handelaars onder het Weens koopregime geschieden. De verhandeling van kunstvoorwerpen door beroepsverkopers aan particulieren, handelend als consumenten, gebeurt in België onder het regime van de consumentenkoop. Als monistische koopregimes kennen het Weens Koopverdrag en de consumentenkoop niet het traditionele Frans-Belgische onderscheid tussen de gebreksgarantie en de leveringsplicht. In beide monistische regimes liggen de aanspraken van de koper op kwaliteitsvolle goederen geheel besloten in de verplichting tot conforme levering van artikel 35 CISG of artikel 1649ter B.W. De subjectieve en objectieve invulling van de conformiteit vond in het Anglo-Amerikaanse onderscheid van express en implied terms zijn voornaamste inspiratie. Wat dat betreft bestaan er tussen beide monistische regimes ook onderling kleine verschillen.15. Functionele analyse: een weging van verhaalsmiddelen – Tot dusver vergeleken we de diverse verhaalsmiddelen van de (ver)koper bij authenticiteitsproblemen (of, meer algemeen, bij een kwaliteitsverschil tussen het voorwerp dat zij meenden te verhandelen en wat zij naderhand werkelijk bleken te hebben gekocht of verkocht) louter op conceptueel vlak. Aansluitend gaan we binnen die waaier van concepten en kwaliteitsaanspraken op zoek naar de verhaalsmiddelen die voor de authenticiteitsproblematiek uit de kunsthandel functioneel het meest aangewezen zijn en ten aanzien van beide partijen tot het meest wenselijke rechtsherstel kunnen leiden. Hiervoor wegen we de verhaalsmiddelen enerzijds in het licht van algemene factoren van civielrechtelijke en procesrechtelijke aard, en anderzijds in het licht van op de kunsthandel toegespitste normering. 16. Weging van de verhaalsmiddelen in het licht van algemene civielrechtelijke criteria – De personele aspecten van de vordering zijn een eerste wegingsfactor. Het is met name belangrijk te weten in hoeverre de verhaalsmiddelen ook voor een verkoper die de authenticiteit verkeerd inschatte tot rechtsherstel kunnen leiden. De verhaalsmiddelen uit het kooprecht, zowel uit de dualistische, als de monistische regimes, lenen zich hier niet toe, aangezien zij per definitie uitsluitend ten gunste van de koper werken. Dat geldt niet voor de algemeen verbintenisrechtelijke figuren als dwaling, bedrog, mistake en misrepresentation, die wel de vereiste wederkerigheid in zich dragen en zodoende koper én verkoper tot nut kunnen zijn. Hoewel zij in theorie niet onmogelijk zijn, lijken vorderingen voor verkopersbedrog en verkopersmisrepresentation ons in de praktijk weinig waarschijnlijk. Dat geldt ook voor verkopersmistake, aangezien zowel de verkoper als de koper zich daarvoor dienen te hebben vergist. Wie daarbij echter in rekening brengt dat authenticiteitsproblemen zich, zeker volgens de vigerende, uiterst rigide invulling van het Engelse common law, niet of slechts in een heel beperkt aantal gevallen tot de toepassing van mistake lenen, begrijpt de werkelijke draagwijdte van caveat venditor in de Anglo-Amerikaanse kunsthandel. Verkopersdwaling oordelen wij daarentegen perfect mogelijk, ondanks de bezwaren die de doctrine daartegen inbracht. Het principe is inmiddels stevig gevestigd in de rechtspraak. Toch geeft verkopersdwaling in de praktijk aanleiding tot heel wat problemen. Zo durft het bewijs van de verschoonbaarheid wel eens roet in het eten strooien, alsook het bewijs van het determinerend en substantieel karakter van de dwaling. Tot slot beschouwde men het bewijs van de authenticiteit van het kunstvoorwerp in kwestie lange tijd als het grootste beletsel. Ons, daarentegen, lijkt het grootste probleem eerder praktisch dan bewijsrechtelijk. Behoudens betrokkenheid van een museum lijkt het ons immers allerminst evident als verkoper weet te krijgen van zijn vergissing, zodat vooral hier het schoentje knelt. Het probleem van de vergissing van de verkoper illustreert nogmaals de aversie van het Anglo-Amerikaanse contractenrecht om een bestaande en op zich uitvoerbare overeenkomst te vernietigen op grond van billijkheidsmotieven. De temporele aspecten van de vorderingsmogelijkheden vormen in het authenticiteitscontentieux een reëel probleem. Anders dan bij reguliere consumptiegoederen komt het “gebrekkige” karakter van kunstvoorwerpen vaak immers pas na verloop van een erg lange tijd aan het licht. Bovendien zijn kunstvoorwerpen “blijvers”. Vele zijn eeuwenoud en allemaal zijn ze in principe bestemd om doorgegeven te worden aan volgende generaties. Aangezien ze niet “opgebruikt” uit het rechtsverkeer verdwijnen, wint de verjaringsproblematiek andermaal aan belang. Vlottende verjaringstermijnen kunnen daaraan verhelpen, vermits zij toelaten de verjaring te laten lopen vanaf het moment dat de inauthenticiteit aan het licht komt en tegelijkertijd de eiser ertoe kunnen verplichten met bekwame spoed te handelen eens de ware toedracht hem duidelijk werd. Als zodanig verkiezen wij vlottende termijnen boven vaste, zij het erg lange termijnen. Korte termijnen mogen misschien wel nuttig zijn voor de verhandeling van reguliere consumptiegoederen waarbij het normale gebruik het gebrek in kwaliteit op afzienbare tijd aan het licht brengt, voor de authenticiteitsproblematiek zijn zij echter vaak onaangepast.Op grond van deze analyse pleiten wij voor Frankrijk en België andermaal voor een veralgemeend gebruik van de dwaling (en het bedrog) in het authenticiteitscontentieux. Artikel 1304 B.W. laat de termijn van de vordering voor wilsgebreken in beide jurisdicties slechts een aanvang nemen bij de ontdekking van de vergissing. De wettelijke duur van de termijn verschilt echter wel. In België bedraagt hij tien jaar, in Frankrijk met vijf jaar slechts de helft, wat ons inziens moet volstaan en om de aangegeven reden meer wenselijk is. In geen van beide jurisdicties is de vordering op grond van de leveringsplicht aan een vlottende termijn onderworpen. De Belgische termijn voor contractuele vorderingen bedraagt krachtens artikel 2262bis B.W. tien jaar. Datzelfde geldt in Frankrijk, althans tussen handelaars. De vorderingsmogelijkheden van particulieren botsen daar nog steeds op de gemeenrechtelijke termijn van dertig jaar. De tienjarige vorderingstermijn is naar onze mening (zeker voor particulieren) te beperkt gelet op de complexiteit van de toeschrijvingsproblematiek. Toch lijkt het ons niet aangewezen hier een onderscheid te maken tussen de handelaar en de particulier. Wij zijn immers van oordeel dat de handelaar in de regel ook een verhaal verdient tegen zijn verkoper, wanneer hij pas na tien jaar door zijn koper wordt aangesproken. Ongelijke termijnen kunnen daar tot moeilijkheden aanleiding geven, al biedt de dwalingsvordering de handelaar steeds een uitweg, wat ons inziens sowieso meer aangewezen lijkt. Is de tienjarige termijn naar onze smaak te kort, dan geldt dat a fortiori voor de nog kortere vrijwaringstermijnen voor verborgen gebreken en voor conformiteit in de consumentenkoop. Beide garanties zijn duidelijk niet met het oog op de kunsthandel geconcipieerd, maar veel meer gericht op dagdagelijkse goederen waarvan de kwaliteitsgebreken snel aan het licht komen. De kwaliteitsaanspraken van internationale handelskopen zijn evenzeer aan dergelijke korte termijnen onderworpen, zodat deze verhaalsmiddelen, zo zij al van toepassing zouden zijn op het authenticiteitscontentieux, vaak om verjaringsredenen hun beschermend opzet niet meer kunnen waarmaken.Het rechtsherstel in de Anglo-Amerikaanse wereld is temporeel evenzeer op een strakke leest geschoeid. De gemeenrechtelijke verjaringstermijn voor contractuele vorderingen op grond van de Engelse Sale of Goods Act 1979 bedraagt zes jaar. Ook Engeland kent een vlottende verjaringstermijnen voor mistake en fraud. Door de discovery-rule begint de termijn pas te lopen zodra de inauthenticiteit aan het licht kwam of redelijkerwijze moest komen. Als equitable remedy is de vordering voor rescission bij misrepresentation niet onderworpen aan een vaste termijn, maar aan de doctrine van laches. Zodoende dient de rechter de tijdigheid van het verhaal naar redelijkheid te beoordelen. De vorderingen voor schadevergoeding bij misrepresentation zijn aan de gemeenrechtelijke termijnen voor claims in tort onderworpen.Net als Engeland hanteert de staat New York krachtens § 213 van de New York Civil Practice Law and Rules een zesjarige gemeenrechtelijke verjaringstermijn waaraan de vorderingen voor mistake en misrepresentation onderworpen zijn. De warranty-vorderingen op grond van de UCC dienen zelfs binnen vier jaar te worden ingesteld. Anders dan in Engeland is de zesjarige periode voor de mistake-vordering echter een vaste termijn. Bij fraud daarentegen verschuift de termijn in New York ook in functie van het moment waarop het bedrog aan het licht kwam. Bovendien zien de New Yorkse rechtbanken ook zonder wettelijke basis mogelijkheden om bij misrepresentation het startpunt van de termijn uit te stellen.In vergelijking met de Frans-Belgische verhaalsmogelijkheden zijn de Anglo-Amerikaanse verjaringstermijnen ronduit kort, vooral omdat zij niet of onvoldoende opereren op basis van vlottende verjaringstermijnen. Een van de gevolgen daarvan is dat de eiser in New York of Engeland zijn verhaal vaak noodgedwongen op fraud zal dienen te baseren, als hij geruime tijd na de verkoop nog enige kans op rechtsherstel wil maken. Sommigen zien voor de New Yorkse rechter eventueel een uitzonderingsmogelijkheid in de warranty of future performance. Vooralsnog weigerde de rechtspraak terecht op deze invitatie in te gaan, al kwam de zorg voor de coherentie van het systeem hierbij soms wel in botsing met het billijkheidsgevoel van het concrete geval. Zodoende lijkt het ons wenselijk dat de wetgever tussenkomt om ten behoeve van de kunsthandel in een aangepaste vlottende termijnregeling te voorzien. Voor de Engelse en Amerikaanse koper komt het er vooralsnog op aan het kunstwerk meteen na de aankoop te authentificeren. Wie onmiddellijk klaagt, heeft immers een goede kans op succes. De Frans-Belgische koper kan zich een meer afwachtende houding veroorloven. Dit verschil is andermaal tekenend voor de Anglo-Amerikaanse en de Frans-Belgische filosofie achter contracteren. De Anglo-Amerikaanse koper zorgt in de eerste plaats voor zichzelf, wat zich ook tot in de uitvoeringsfase laat gevoelen. Voor de Frans-Belgische wordt meer gezorgd… Dat laatste mag evenwel niet verzinken in immobilisme en rechtsonzekerheid. Daartoe dient de wetgever de vlottende verjaringstermijnen van artikel 1304 B.W. door een absolute termijn te begrenzen. Wanneer men de rechtsmiddelen die in de conceptuele analyse aan bod kwamen, verbindt met de remedies waarin zij voorzien, stelt men vast dat dit in essentie vier vormen kan aannemen: contractsbeëindiging, schadevergoeding, prijsvermindering en uitvoering/herstel in natura.Hoewel deze laatste sanctie in het (Frans-Belgisch) overeenkomstenrecht en in het bijzonder in het consumentenrecht nochtans één van de primaire vormen van rechtsherstel uitmaakt, lijkt de uitvoering in natura ons voor de authenticiteitsproblematiek betekenisloos. De authenticiteit is immers een gegeven dat geheel bepaald wordt door de onveranderlijke identiteit van het kunstwerk. Bijgevolg kan de verkoper zijn verbintenis niet in natura nakomen door een ander kunstwerk te leveren.Ook de prijsvermindering, een sanctie uit het gemeen kooprecht (verborgen gebreken) en het consumentenrecht, wordt in de praktijk veeleer als onvolkomen beschouwd, ofschoon de sanctie de nodige flexibiliteit lijkt te bezitten. Partijen verkiezen doorgaans immers de koopovereenkomst te ontbinden in plaats van het goed te behouden, mits terugbetaling van de minderwaarde. In de kunsthandel lijkt dat nog des te meer waarschijnlijk, aangezien kunstvoorwerpen doorgaans precies omwille van hun authenticiteit worden gekocht. Voor een handel gericht op het hypersinguliere durven wij betwijfelen of een prijsvermindering genoegdoening kan bieden.Zowel volgens het Frans-Belgische als het Anglo-Amerikaanse contractenrecht kan het rechtsherstel van de eiser in bepaalde gevallen erin bestaan dat de rechter de overeenkomst (en eventueel haar gevolgen) uitwist, zodat de partijen niet langer gebonden zijn of soms zelfs zo veel als mogelijk worden teruggeplaatst in de status quo ante. Rechtsherstel onder de vorm van een pecuniaire schadevergoeding is eveneens zowel het Anglo-Amerikaanse als het Frans-Belgische contractenrecht bekend. De schadevergoeding draagt evenwel de voorkeur weg van het Anglo-Amerikaanse systeem, terwijl de vernietiging of ontbinding in Frankrijk en België een meer prominente plaats inneemt, desgevallend aangevuld met schadevergoeding. Niet alleen vorderingen voor breach of contract lopen immers standaard uit op schadevergoeding, ook misrepresentation kan daartoe leiden. Door het samenspel van het tort law (negligent misstatement) en de Misrepresentation Act 1967 is de actuele regeling complex. Bovendien laat ze, naar onze mening, op bepaalde vlakken te wensen over. Andermaal stelt men vast dat het Anglo-Amerikaanse contractenrecht veeleer geneigd is de overeenkomst te behouden om ze desnoods langs pecuniaire weg te laten uitvoeren, terwijl het Frans-Belgische systeem niet dezelfde aversie voelt voor sanctievormen die het contract laten verdwijnen.Wij zijn van oordeel dat de meest adequate vorm van rechtsherstel bij inauthenticiteit erin bestaat de koopovereenkomst teniet te doen, desgevallend gecombineerd met schadevergoeding. Deze sanctie valt ons inziens te verkiezen boven de loutere schadevergoeding, aangezien door de wederzijdse restitutieverplichtingen waarop zij uitloopt, reeds een belangrijk deel van de schade op eenvoudige, doch precieze wijze ongedaan wordt gemaakt. Door de koopovereenkomst t eniet te doen en de partijen tot restitutie te verplichten, vermijdt men dat de rechter een schadevergoeding zou moeten bepalen die per definitie hypothetisch is. De rechter moet voor de schadevergoeding immers de reële waarde van het inauthentieke kunstvoorwerp inschatten, alsook de waarde die het had als het authentiek was geweest. Bij gebrek aan enige referentiewaarde is dergelijke hypothetische schadebegroting in de kunsthandel bij uitstek onbevredigend.Men kan het tenietdoen van de koopovereenkomst desgevallend laten gepaard gaan met een schadevergoeding voor de schade die onhersteld bleef. Deze dient naar onze mening op buitencontractuele leest te zijn geschoeid. Dergelijke schadevergoeding heeft immers tot doel de koper geheel te herstellen in de toestand waarin die zich voor het sluiten van de koopovereenkomst bevond, zo de restitutie daar niet in slaagt. Wij zijn van oordeel dat de toekenning van een bijkomende schadevergoeding zelfs ten aanzien van de beroepsverkoper geen automatisme mag zijn, gelet op de complexiteit van de toeschrijvingsproblematiek. Daartoe dient de eiser steeds het bewijs van diens fout te leveren. Indien de verkoper geen aanwijsbare onzorgvuldigheid beging, hoeft hij naar onze mening ook niet op te draaien voor de eventuele bijkomende schade van de koper. In dat opzicht zijn kunstvoorwerpen risicoproducten.Meteen is duidelijk dat in Frankrijk en België andermaal de figuur van de dwaling het best deze doelstellingen behartigt. Zij resulteert immers in de retroactieve vernietiging van de koopovereenkomst en impliceert een restitutio in integrum. Mits het bewijs van een aanwijsbare tekortkoming van de verkoper kan de koper op grond van 1382 B.W. op een schadevergoeding aanspraak maken, die de contractskosten alsook de opportuniteitskost van de aankoop van het kunstwerk kan omvatten. Hoewel de verhaalsmiddelen uit het kooprecht in de regel ook toelaten de overeenkomst retroactief uit te wissen, zijn zij voor de authenticiteitsproblematiek toch minder geschikt. De gebreksgarantie brengt een automatische aansprakelijkheid met zich mee voor de contractskosten. Bovendien belast zij de beroepsverkoper (zeker in Frankrijk) met een aansprakelijkheid voor de damnum emergens en de lucrum cessans, wat gelet op de complexiteit van de authenticiteitsproblematiek te verregaand is. Door de schadevergoeding op buitencontractuele leest te schoeien, vermijdt men de koper het positieve contractsvoordeel te vergoeden, wat andermaal op de vergoeding van zuiver hypothetische en moeilijk te begroten schade zou neerkomen.In het Anglo-Amerikaanse recht is het ook mogelijk het contract teniet te doen bij contractbreuk (termination by breach), op voorwaarde dat de rechter de authenticiteit van het werk als condition/resp. de contractbreuk als voldoende ernstig beschouwt. De bijkomende schadevergoeding lijkt echter verder te gaan, aangezien zij de koper het positieve contractsvoordeel vergoedt. Meteen is duidelijk waarom in het Anglo-Amerikaanse recht de verjaring aan zulke korte termijnen is gebonden. Door de termijn voor de vordering op grond van breach of contract/warrany zo kort te houden, vermijdt men dat dit positieve contractsvoordeel alleen al door inflatie onverwacht grote proporties aanneemt.17. Weging van de verhaalsmiddelen in het licht van bijzondere beschermende wetgeving: de tegenstelling tussen de gereguleerde en de liberale markt – In het licht van de voormelde wegingsfactoren is de dwaling naar onze mening functioneel het meest aangewezen verhaalsmiddel voor inauthenticiteit in de Belgische en Franse kunsthandel. Eerder bleek het ook conceptueel het best aangepast aan het authenticiteitsbegrip en de diversiteit van het kunstvoorwerp. Voor het Anglo-Amerikaanse systeem bleek mistake veelal conceptueel onaangepast. Zodoende dient de koper zijn rechtsbescherming veeleer te zoeken in verhaalsmiddelen als breach of contract/condition/warranty of misrepresentation. Wat betreft de verjaring bestaan er geen significante verschillen. Qua sanctie kunnen beide resulteren in de ontbinding van de koopovereenkomst met bijhorende restitutieverplichting en desgevallend een schadevergoeding. Door toedoen van de Misrepresentation Act 1967 biedt deze laatste figuur voor de authenticiteitsproblematiek in Engeland ons inziens interessantere perspectieven dan de vordering voor breach of contract.Als algemeen verbintenisrechtelijke en contractenrechtelijke figuren zijn deze verhaalsmiddelen niet specifiek gericht op de eigenheden van de authenticiteitsproblematiek, zodat de aanwending ervan op het niveau van de toepassingsvoorwaarden of op het niveau van de rechtsgevolgen niet altijd leidt tot de meest wenselijke resultaten. In het licht daarvan meenden de New Yorkse en Franse wetgever de verhandeling van kunstvoorwerpen van een specifiek wettelijk kader te moeten voorzien, ter bescherming van de consument en ter sanering van de kunsthandel. In beide jurisdicties ent de regeling zich niet toevallig op de bestaande rechtsbescherming op grond van de dwalingsvordering of de warranty-regeling van de UCC, die wij functioneel als het meest aangewezen weerhielden. In Engeland en België ontbreekt het aan dergelijke sectorspecifieke wetgeving. Een eerste ingreep van de Franse en New Yorkse wetgever bestaat in de uitbouw van een wettelijk garantiesysteem. Dergelijke regeling moet verhelpen aan steeds weerkerende problemen op het vlak van de contractsinterpretatie en het bewijsrecht. Zo hypothekeert de onmogelijkheid de inauthenticiteit met zekerheid te bewijzen vaak de slaagkansen van een vordering. Ook de precieze betekenis van de toeschrijving is soms controversieel, evenals het verbindend effect daarvan (cfr. opinion-defence).Het decreet van 3 maart 1981 sur la répression des fraudes en matière de transactions d'oeuvres d'art et d'objets de collection legde voor Frankrijk de inhoudelijke draagwijdte van de toeschrijvingsformules vast. Door de tussenkomst van de decreetgever verkregen bepaalde toeschrijvingsformules een garantiekarakter, wat het mogelijk maakt de factoren “zekerheid” en “twijfel” op sluitende wijze in de dwalingsregeling te incorporeren.In New York bouwde men op initiatief van de State Attorney General al van in het midden van de jaren zestig aan een vergelijkbaar beschermingskader onder de vorm van een strafrechtelijke ontrading voor de handel in vervalste kunst en specifieke civielrechtelijke wetgeving. Zo werkt de New Yorkse handel op basis van een vergelijkbare wettelijke toeschrijvingsnomenclatuur. De kracht van de regeling ligt evenwel vooral in § 13.01 van de New York Arts & Cultural Affairs Law, dat op doeltreffende wijze komaf maakt met de opinion-defence, die de rechtsbescherming in het authenticiteitscontentieux in het Anglo-Amerikaanse systeem als geen ander hypothekeert. Het hoeft dan ook niet te verbazen dat andere Amerikaanse staten het New Yorkse voorbeeld hebben gevolgd. Zodoende hebben het Franse decreet en de New York Arts & Cultural Affairs Law een vergelijkbaar effect, in zoverre dat beide regelingen de bestaande rechtsbescherming (respectievelijk op grond van dwaling en breach of contract) optimaliseren. Toch bestaan er onderling belangrijke verschilpunten tussen beide regelingen. Een tweede ingreep situeert zich op het vlak van de exoneratiebeperkingen. Door het precieze engagement van de verkoper te verduidelijken, heeft de voormelde normering (ook on)rechtstreeks een belangrijke impact op de exoneratiemogelijkheden waarvoor in België en Engeland slechts de gemeenrechtelijke beperkingen gelden. Op basis van de gemeenrechtelijke regeling kan de verkoper zich, meer nog in België dan in Frankrijk, bevrijden van het merendeel van de kwaliteitsaanspraken uit het kooprecht, al moesten beide jurisdicties onder impuls van de Europese Unie de scherpste kantjes daarvan wegvijlen. Wat betreft de dwaling is het ons inziens onmogelijk om bij wege van een contractsclausule algeheel te verzaken aan het recht om in een dergelijk geval de nietigheid te vorderen. Dat hoeft evenwel niet te betekenen dat men het dwalingsrisico niet contractueel kan regelen. Mistake is sterk afhankelijk van de contractuele risicoallocatie, zodat rechtsherstel op die grondslag bij precieze contractuele regelingen per definitie onmogelijk wordt. In principe zijn exoneratieclausules voor contractuele aansprakelijkheid ook in Engeland en de staat New York toegestaan, al greep de wetgever in beide jurisdicties in om excessen op dat vlak te vermijden. In Engeland neemt de controle de vorm aan van een redelijkheidstoets (op basis van de Unfair Contract Terms Act 1977) en een billijkheidstoets voor standaardclausules (op basis van de Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999). In New York ligt de gemeenrechtelijke beperking besloten in § 2-316 UCC.De New York Arts & Cultural Affairs Law heeft de tolerantiegraad ten aanzien van disclaimers in de New Yorkse kunsthandel echter aanzienlijk verlaagd, door de disclaimers aan een redelijkheidstoets te onderwerpen, waarvan het zelf de maatstaven invult en op grond waarvan algehele exoneraties in elk geval uitgesloten zijn. Het Franse decreet van 3 maart 1981 onderwerpt de exoneraties niet aan dergelijke uitdrukkelijke regeling, maar heeft niettemin een vergelijkbaar effect. In plaats van gebruik te maken van traditionele exoneratieclausules waarmee de verkoper een aleatoir element in het contractuele veld zou binnenbrengen, gaan de Franse rechtspraak en toonaangevende doctrine er onmiskenbaar vanuit dat hij dit (behoudens een uitdrukkelijke, specifieke en onmiskenbare reserve) maar zinvol kan doen als hij daarvoor gebruik maakt van de decretale nomenclatuur. De gereguleerde kunsthandel van Frankrijk en New York onderscheidt zich tot slot van de liberale handel in België en Engeland door de specifieke maatregelen die de wetgever in beide jurisdicties trof ter bescherming van de consument bij de verhandeling van seriewerk. België en Engeland lijken zich niet bewust van de gevaren die de verhandeling van kunstvoorwerpen in beperkte oplage met zich meebrengt. Zowel in Frankrijk, als in de staat New York, nemen zij de vorm aan van een actieve informatieverplichting, waarvan de omvang evenwel varieert. De New Yorkse benadering is maximalistisch te noemen, de Franse eerder minimalistisch. Frankrijk lijkt op het vlak van de fraudebestrijding evenwel iets verder te gaan.18. Rechtsvergelijkende conclusie – Aldus leidt het onderzoek naar de rechtsbescherming in de directe verhouding tussen de koper en de verkoper tot een interessante slotbedenking. Hoewel de vier jurisdicties conceptueel twee aan twee tot onderscheiden juridische families (Anglo-Amerikaans en Frans-Belgisch) behoren, tekent op functioneel vlak een andere tegenstelling zich af. Zodoende menen wij dat dit sectoriële onderzoek van de authenticiteitsproblematiek een illustratie kan bieden van de meer algemene gedachte dat de rechtsbescherming in het economische bestel niet zozeer varieert in functie van een verschillend conceptueel kader, maar bovenal het gevolg is van de mate waarin en de wijze waarop nationale of regionale regelgeving daarop inwerkt en de concrete oplossingen in verschillende richtingen drijft. Zodra men met andere woorden het niveau van het algemeen verbintenissenrecht verlaat om zich te begeven in specifieke sectoren lijkt dit onderzoek ons te suggereren dat de kwaliteit van de rechtsbescherming niet zozeer bepaald wordt door de juridische traditie waaronder het stelsel ressorteert, maar wel des te meer door het bestaan van bijzondere sectorspecifieke normering die de algemene concepten afstemt op de noden van de sector.19. Uitbreiding van de basisanalyse met een aansprakelijkheidsluik jegens de professionele dienstverlener – Tot dusver spitsten wij alle aandacht toe op de authenticiteitsproblematiek in de rechtstreekse verhouding tussen de koper en de verkoper van kunstvoorwerpen. De realiteit is echter vaak complexer, aangezien zich tussen de (occasionele) verkoper en de (occasionele) koper professionele tussenpersonen plaatsen, wier rol erin bestaat de verhandeling van de kunstvoorwerpen op vraag van de partijen te optimaliseren. Meestal is hun dienstverlening in essentie gericht op informatieverstrekking, aangezien de professional zich zal uitspreken over de authenticiteit van de werken of ze zal toeschrijven. Soms is hun tussenkomst zelfs geheel daarop gericht, zoals dat bij het uitschrijven van een certificaat het geval is. Veel vaker past de informatieverstrekking in een ruimer kader van professionele dienstverlening. Zo is de redactie van de veilingcatalogus een aspect van de organisatie van de openbare verkoop. Aangezien inauthenticiteit in dergelijke meer-partijenverhouding van professionele adviesverlening noodzakelijkerwijze impliceert dat ook de professionele tussenpersoon zich vergiste, behoeft de voorgaande analyse uitbreiding met een aansprakelijkheidsluik ten aanzien van de professionele dienstverlener. 20. Probleem van de aansprakelijkheid voor zuivere vermogensschade – Heel wat professionele dienstverlening is gericht op het verstrekken van informatie. Is de geboden informatie niet correct, dan kan dat voor de opdrachtgever resulteren in schade. Vaak blijft die beperkt tot financiële verliezen, zonder het slachtoffer of zijn goederen ook fysiek aan te tasten. Men spreekt in de rechtsleer van zuivere vermogensschade of pure economic loss: “het verlies dat niet bestaat in of direct voortvloeit uit schade aan de persoon van de benadeelde of diens eigendom”. Welnu, inauthenticiteit is een schoolvoorbeeld van dergelijke zuivere vermogensschade. In de regel zal de schadelijder zijn schade trachten te verhalen op de professional die de onjuiste informatie verstrekte. In geen van de bestudeerde jurisdicties stelt dat een principieel probleem, voor zover de schadelijder zich ten opzichte van de deskundige op contractuele gronden beroept. Wanneer een certificaat of catalogusreferentie het naderhand bij het verkeerde eind blijkt te hebben, is dat vóór alles immers potentieel een contractuele wanprestatie. De opdrachtgever kreeg onder omstandigheden niet wat hij contractueel mocht verwachten, namelijk een juiste toeschrijving en/of waardeschatting. Wat betreft de contractueel vergoedbare schade, de schadevergoeding en de causaliteit nemen de bestudeerde jurisdicties, abstractie makend van enkele systeemeigenheden, in essentie een gelijkaardige positie in. Wat betreft de niet-nakoming als aansprakelijkheidsgenererende factor tekent zich ogenschijnlijk een onderscheid af tussen het foutbetrokken denken van het Frans-Belgische contractenrecht en de Anglo-Amerikaanse foutonafhankelijke zienswijze van non-performance en breach of contract. In se zijn beide niet fundamenteel verschillend. Dat is enerzijds een gevolg van het feit dat de foutappreciatie, onder meer via implied terms, als het ware stilzwijgend is ingebakken in de Anglo-Amerikaanse contractsnotie. Het resultaat is dat de strict liability in werkelijk wat minder rigoureus uitvalt. Anderzijds is de Frans-Belgische foutaansprakelijkheid in de richting van de Anglo-Amerikaanse tegenhanger geëvolueerd, door met resultaats- en middelenverbintenissen in de praktijk voor het bewijs van die fout een begrippenpaar te hanteren dat, ondanks de onderscheiden achtergrond en doelstelling, eigenlijk bijzonder veel gelijkenissen vertoont met de Anglo-Amerikaanse strict liability en de duty of reasonable care and skill. Beide systemen hebben hun nadelen. Waar de categorisering in termen van resultaats- en middelenverbintenissen te weinig nuance toelaat en het onderscheid in de praktijk bovendien niet volgens eenduidige criteria verloopt, is ook de Anglo-Amerikaanse zienswijze niet bevredigend, omdat ze in het merendeel van de gevallen de werkelijke rol van de fout in de contractuele aansprakelijkheid doodzwijgt.Wat betreft de aansprakelijkheidsstandaard wijzen we er tot slot op dat men in de Franse en Belgische rechtspraak en doctrine in de regel aanneemt dat contractuele dienstverlening in het algemeen, en informatieverstrekking in het bijzonder, een middelenverbintenis in het leven roept, wat wij overigens reeds op basis van de traditionele onderscheidingscriteria onderschrijven. Daarnaast menen wij dat de kwalificatie als middelenverbintenis ook (epistemo)logisch noodzakelijk is, en baseren ons daarvoor op het criterium dat peilt naar de mogelijkheid van het vooropgestelde resultaat. Dit nieuwe criterium werkt negatief, in de zin dat het niet toelaat het onderscheid te maken tussen resultaats- en middelenverbintenissen, maar omgekeerd de kwalificatie als resultaatsverbintenis in bepaalde gevallen kan uitsluiten, aangezien het bereiken van het vooropgestelde resultaat door de schuldenaar niet mogelijk is. Concreet impliceert dit in de praktijk dat de eiser, net zoals in het Anglo-Amerikaanse recht, een gebrek aan zorgvuldigheid van de dienstverlener moet aantonen, opdat van aansprakelijkheid sprake kan zijn. Specifiek voor de toeschrijvingsactiviteit kan men echter niet blind blijven voor de recente ontwikkelingen in de Franse cassatierechtspraak die in het authenticiteitscontentieux het roer steeds meer in de richting van de resultaatsverbintenis lijkt om te gooien. Wij menen hiervoor in de typische context van het Franse veilingwezen ten dele een verklaring te kunnen vinden. Meer controverse bestaat er over de buitencontractuele aansprakelijkheid voor zuivere vermogensschade, al blijven de Franse en Belgische rechtsleer grotendeels ongevoelig voor de kwestie. In het Anglo-Amerikaanse recht is het vraagstuk van de vergoedbaarheid van pure economic loss in tort een van de meest controversiële topics uit vrees “the floodgates of liability” wagenwijd te openen. Zuiver economische schade verschilt immers betekenisvol van de schade die voortvloeit uit de aantasting van de fysieke integriteit van de schadelijder. Vooreerst is ze een stuk meer onzeker dan fysieke schade, die zich voltrekt op grond van positiefwetenschappelijke wetmatigheden. Bij zuiver economische schade is de band tussen de fout en de schade doorgaans losser, want gebaseerd op (soms wispelturig) menselijk handelen. Bovendien is zuiver economische schade onbepaald, zowel wat betreft de omvang en het intreden ervan in de tijd, als wat betreft de kring van mogelijke schadelijders. Ten derde bestaat er op het vlak van de schadeloosstelling voor zuiver financiële schade een sterke voorkeur voor het contract, omdat economische relaties eenvoudigweg eerder contractueel in het leven worden geroepen dan dat ze worden opgelegd. Deze drie factoren verklaren de Anglo-Amerikaanse terughoudendheid. Parallel met het inzicht dat louter economische schade een onderscheiden positie inneemt in het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht loopt vaak het onderscheid tussen schadelijke daden en schadelijke woorden. Daden zijn veeleer statisch, in vergelijking met woorden, die de bijzonder vervelende eigenschap hebben zich erg gemakkelijk, snel en kosteloos te verspreiden. Op basis van al deze redenen deinsden de meeste common law landen ervoor terug de buitencontractuele aansprakelijkheid voor louter economische schade ten gevolge van onzorgvuldige verklaringen onverkort te laten spelen. De schadelijder moest zijn schade maar op contractuele basis trachten te verhalen. Was de zuivere vermogensschade het gevolg van frauduleus opzet, liet het common law de bezwaren tegen een buitencontractuele aansprakelijkheid op grond van deceit of fraudulent misrepresentation probleemloos varen. Inmiddels groeiden de Engelse en Amerikaanse opvattingen over de te verhalen schade bij bedrog wel uit elkaar. Waar de meerderheid van de Amerikaanse rechtbanken verkiest de “loss of bargain” te vergoeden, lijkt een vergoeding in tort van de gederfde winst volgens de actuele stand van de Engels rechtspraak geen haalbare kaart. Wat betreft de aansprakelijkheid voor neglicence lagen de kaarten anders. Decennialang hield het House of Lords op grond van Derry v. Peek halsstarrig vol dat er geen aansprakelijkheid in tort kon bestaan voor zuiver economische schade veroorzaakt door onjuiste verklaringen, zolang die niet door bedrieglijk opzet waren ingegeven. Het was met name het duty of care-vereiste dat de knip op de deur hield door de draagwijdte van de zorgvuldigheidsaansprakelijkheid te beperken, die in het Anglo-Amerikaanse tort law niet absoluut is, maar relatief. Het is immers cruciaal te begrijpen dat het common law geen algemene zorgvuldigheidsplicht kent. In het Anglo-Amerikaanse recht is men niet aan elke medeburger zorgvuldig handelen verschuldigd. De duty of care duidt de personen aan jegens wie men wel zorgvuldig moet handelen. Erg vaak vatten continentale juristen de duty of care ten onrechte op als de zorgvuldigheidsstandaard in het licht waarvan het gedrag moet worden beoordeeld, in plaats van er een beperking in te lezen van de gevallen waarin de negligence-aansprakelijkheid zich überhaupt kan aandienen. Naar common law kan een rechter het gedrag van een individu immers slechts op zijn zorgvuldigheid beoordelen, voor zover er een duty of care bestond ten aanzien van het slachtoffer. Met de zaak Hedley Byrne & Co. Ltd. v. Heller & Partners Ltd. kwam pas aan het begin van de jaren zestig de grote ommekeer op het vlak van de buitencontractuele aansprakelijkheid voor zuiver financiële schade te wijten aan onjuiste verklaringen. Voordien hield de heersende doctrine steevast voor dat de duty of care in dergelijke gevallen slechts kon voortvloeien uit een reeds vooraf bestaande contractuele band of een fiduciaire verhouding. Het is naar aanleiding van Hedley Byrne dat het House of Lords de tort-aansprakelijkheid voor negligent misstatement uitbreidde, door voor te houden dat er ook buiten de voormelde situaties een duty of care kan bestaan, die voortvloeit uit een zogenaamde “special relationship”. Centraal staat voortaan de vraag wanneer dergelijke “special relationship” aan de orde is, vermits die ontstaan kan geven aan een duty of care. Ofschoon het niet eenvoudig is de precieze draagwijdte van de “special relationship” te duiden, heeft dat niet belet dat het toepassingsgebied van de Hedley Byrne-aansprakelijkheid sindsdien enorm werd uitgebreid, zodat het principe tegenwoordig ook in contractuele verhoudingen, ten aanzien van derden en bij nalatige dienstverlening geldt. Besluitend menen wij te kunnen stellen dat tegenwoordig niet langer de vraag centraal staat of zuivxt dat het geval is. De Anglo-Amerikaanse benadering van het floodgates-probleem typeren wij als pragmatisch, omdat de notie van duty of care de rechter in die jurisdicties toelaat nagenoeg op een case-to-case basis een aansprakelijkheidspolitiek te voeren. Eens de schadelijder het bestaan van de duty of care aannemelijk heeft gemaakt, rest hem natuurlijk nog het bewijs van de overige, klassieke elementen van de foutaansprakelijkheid: de fout, de schade en het causaal verband. Deze treft men evenzeer aan in België en Frankrijk, waar ze het gebruikelijke paradigma voor buitencontractuele schade uitmaken. Die jurisdicties achten het niet nodig daaraan een preliminaire toepassingsvoorwaarde toe te voegen, omwille van de zuiver vermogensrechtelijke aard van de schade. Dat betekent ons inziens evenwel niet dat de buitencontractuele aansprakelijkheid niet aan remmingsmechanismen onderhevig zou zijn. Deze zitten echter naadloos ingebouwd in de gebruikelijke toepassingsvoorwaarden, waarbij vooral de causaliteit en de schadecomponent behoorlijk wat verdoken beleidsmarge aan de rechter laten.21. Aansprakelijkheid voor inauthenticiteit: toepassing en uitdieping van de voormelde principes – Tot dusver leek de contractuele aansprakelijkheid voor zuivere vermogensschade vanuit rechtsvergelijkend oogpunt minder interessant dan het buitencontractuele luik. Niettemin beschouwden wij ook die analyse als essentieel om op gefundeerde wijze de vraag naar de aansprakelijkheid voor inauthenticiteit in de professionele kunsthandel te beantwoorden. Met de voormelde bevindingen beogen wij geen eindpunt van de doctrinaire controverse omtrent de zuivere vermogensschade te formuleren, maar precies een beginpunt voor een gekaderd onderzoek naar de aansprakelijkheid van tussenpersonen in de kunsthandel. Aangezien de concrete aansprakelijkheidsvragen zich in dat kader ook op het contractuele vlak stellen, leek ons de analyse van de contractuele aansprakelijkheid onontbeerlijk. De waarde ervan gaat echter verder. Vanuit de contractuele aansprakelijkheid menen wij aansluitend belangrijke nuances te kunnen aanbrengen op het floodgates-probleem. Het is immers cruciaal te begrijpen dat contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid geen gescheiden systemen maar communicerende vaten zijn, wat naar ons gevoelen vooralsnog te weinig aan bod kwam. Daartoe belichten we de professionele aansprakelijkheid voor de veilingcatalogus, enerzijds, en de professionele aansprakelijkheid voor het authenticiteitscertificaat anderzijds. Die eerste leent zich immers perfect voor een analyse van de problematiek van de cumulatie van contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheden, en handelt zodoende over de uitbreiding van het buitencontractueel verhaal naar de contractuele context. Het omgekeerde fenomeen, de uitbreiding van het contractuele verhaal naar buitencontractuele verhoudingen, kan dat laatste perfect illustreren.22. Organisatie van het veilingwezen – Hoewel het zwaartepunt van de professionele kunsthandel gelegen is in het veilingwezen, stellen wij vast dat het beroep (i.e. toegang) en het veilingbedrijf (i.e. werking) in het merendeel van de bestudeerde jurisdicties slechts aan weinig overheidsregulering onderhevig is. Dat geldt in het bijzonder voor Engeland waar op het vlak van de beroepstoegang geen diploma of stageverplichtingen bestaan, en ook de bedrijfsvoering op liberale, quasi niet-gereglementeerde basis verloopt. België en de staat New York plaatsen een niet-georganiseerd beroep in een georganiseerd reglementair kader. De motieven voor de regulering van de sector en de uitwerking daarvan verschillen echter aanzienlijk. In New York menen we die als consumentgericht te moeten aanmerken, in België als fiscusgericht. Het regulerend optreden heeft in New York immers tot hoofddoel een verbeterde dienstverlening te verzekeren, met verruimde waarborgen voor de koper en de inbrenger. In België is de reglementering van het veilingbedrijf er in se op gericht de inning van fiscale rechten veilig te stellen, door naast de commerciële veilinghuizen een openbaar ambtenaar in te schakelen. Het Franse veilingwezen is daarentegen op streng gereguleerde leest geschoeid, waarvan de unieke figuur van de commissaire-priseur de voornaamste manifestatie is. Als officier ministériel genoot deze tot 2000 een monopoliepositie, die echter in het licht van de eengemaakte Europese markt moest verdwijnen. Ondanks die versoepeling acht Frankrijk het nog steeds nodig, zowel het beroep van veilingmeester als de sector verregaand te reguleren.23. Rechtspositie ten aanzien van de inbrenger – Als tussenpersoon komt het veilinghuis, op initiatief van de verkoper, tussen in diens normale, directe relatie tot de koper. Zodoende oordelen wij het cruciaal de rechtspositie van het veilinghuis ten aanzien van de inbrenger goed te doorgronden. Wat dat betreft, onderscheiden wij veilingsystemen van onmiddellijke vertegenwoordiging en middellijke vertegenwoordiging. In Engeland en de staat New York treedt de auctioneer in principe op als lasthebber van de inbrenger (disclosed agency). In Frankrijk wordt het maison de ventes zelfs wettelijk tot een lasthebbersrol verplicht. Belgische veilinghuizen treden volgens de rechtspraak en rechtsleer traditioneel op als commissionairs. In het licht van de definitie van de figuur van de commissie, lijkt die kwalificatie ons terecht. Rechtsvergelijkend staat België in deze kwalificatie overigens niet alleen. Ook naar Duits, Oostenrijks en Nederlands recht meet men het veilingwezen doorgaans de rol van commissionair toe. In Zwitserland is zulks eerder uitzondering dan regel. De positie van België is bevreemdend, aangezien de commissionairsrol, vergeleken met het optreden als lasthebber, ons inziens juridisch weinig aantrekkelijk is. Commissie impliceert immers dat het veilinghuis zich persoonlijk verbindt ten aanzien van de koper. Die situatie heeft voor gevolg dat de koper zich bij authenticiteitsproblemen tegen het veilinghuis zal keren. Hij kan daarbij beschikken over het gebruikelijke arsenaal van rechtsvorderingen. De positie van de veilinghuizen-lasthebbers in Frankrijk, New York en in Engeland is voordeliger. Als eenvoudige lasthebbers verdwijnen zij immers uit de rechtsverhouding. Bij lastgeving komt de koopovereenkomst rechtstreeks tot stand tussen de vertegenwoordigde en de derde-partij. Civielrechtelijk raden wij de veilingsector aan zich in de toekomst contractueel de rol van lasthebber toe te meten, al heeft dat wel belangrijke gevolgen op het vlak van de discretieplicht en de fiscaalrechtelijke behandeling van de veilingtransacties. Het Franse voorbeeld toont echter aan dat het ook mogelijk is als lasthebber een verregaande discretie te realiseren, zodat deze factor het Belgisch veilinghuis alvast niet in een commissionairskeurslijf hoeft te dwingen.24. Veilingwezen: rechten en plichten ten aanzien van de inbrenger – Over de rechten en plichten van het veilinghuis ten aanzien van de inbrenger kunnen we kort zijn, aangezien zij in de vier onderzochte jurisdicties in essentie samenvallen. Overal wordt het veilinghuis geacht te handelen naar de instructies van de inbrenger, overal moet het veilinghuis zich hoeden voor belangenconflicten, overal dient het zorgvuldig en professioneel op te treden, overal wil men dat het veilinghuis de ingebrachte goederen ook effectief openbaar verkoopt. Overal bewaart het goederen, incasseert het gelden, ontvangt het daarvoor een vergoedi ng, en moet het zich voor dat alles verantwoorden. Veilen blijft immers veilen, van New York tot Brussel en van Londen tot Parijs. Niettemin menen wij twee stromingen te onderscheiden. Anders dan in Frankrijk en New York kreeg het takenpakket van de Engelse auctioneer en het Belgische veilinghuis noch op het vlak van de accessoire handelingen, noch op dat van de hoofdelementen enige wettelijke invulling. Daardoor is het vager en wekt het soms de indruk meer vrijblijvend te zijn dan het Franse en New Yorkse veilingbedrijf.25. Veilingcatalogus – De veilingcatalogus maakt het belangrijkste publicitaire document uit bij de organisatie van de veilingverkoop. Niet alleen verduidelijkt het geschrift de verkoopsvoorwaarden en de na te leven formaliteiten, bovendien somt het document één na één de ingebrachte kunstvoorwerpen op, voorzien van een toeschrijving en eventueel vergezeld van een foto. De afbeeldingen in de veilingcatalogi waren in het verleden overigens goed voor heel wat auteursrechtelijke perikelen. Gelukkig is de kwestie inmiddels, deels onder impuls van de Europese Unie, wettelijk geregeld. Veilingcatalogi geven echter niet uitsluitend tot auteursrechtelijke claims aanleiding. Veel vaker nog zal de geformuleerde toeschrijving het voorwerp van discussie zijn.26. Veilingcatalogus: aansprakelijkheid van het veilinghuis ten aanzien van de inbrenger – Met de organisatie van de openbare verkoop levert het veilinghuis in elk van de bestudeerde jurisdicties een contractuele dienstenprestatie, zodat inauthenticiteit logischerwijze resulteert in een contractuele aansprakelijkheidsvordering van de inbrenger tegen het veilinghuis. Daarnaast dient men er bij het samenstellen van de catalogus ook over te waken niet te handelen in strijd met buitencontractuele gedragsnormen. Professionele aansprakelijkheid voor gebrekkige dienstverlening situeert zich zodoende op het kruispunt van contractueel en buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, zodat de vraag naar de verhaalsmiddelen van de inbrenger tegen het veilinghuis bij inauthenticiteit eigenlijk neerkomt op een meer fundamentele verbintenisrechtelijke discussie van de samenloopproblematiek. Na aanvankelijk heel wat bezwaren te hebben gemaakt tegen de aanwending van tort law in een context van contractuele dienstverlening, veranderde de houding ten aanzien van samenloop vanaf de jaren zestig. Niet toevallig, zo oordelen wij, aangezien sinds de Hedley Byrne zaak een tortclaim pas echt concurrentie kon betekenen voor de contractuele vordering, aangezien vanaf dat moment ook zuivere vermogensschade op grond van tort voor vergoeding in aanmerking kwam. Midland Bank Trust Co Ltd. v. Hett, Stubbs & Kemp wees deze zienswijze definitief af als inconsistent met Hedley Byrne door een nalatige advocaat tegelijk op contractuele als buitencontractuele gronden aansprakelijk te houden. Sindsdien sprak de Engelse rechtspraak zich in een toenemend aantal dienstensectoren uit voor de cumulatie van contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid. Het House of Lords klaarde de kwestie in Henderson v. Merrett Syndicates Ltd. geheel uit en veralgemeende de cumulgedachte voor alle aansprakelijkheidsvorderingen naar aanleiding van gebrekkige professionele dienstverlening. In de Verenigde Staten bestaat meer onduidelijkheid, al onderschrijft de meerderheid van de Amerikaanse rechtbanken de actuele Engelse visie. In de rechtspraak op het vlak van de aansprakelijkheid van de auctioneer ten aanzien van de verkoper menen wij zowel voor Engeland als voor New York een treffende illustratie te vinden van de welwillendheid ten aanzien van de samenloop van beide regimes. Zodoende beschikt de gedupeerde inbrenger zowel in Engeland als in de staat New York over mogelijkheden voor rechtsherstel, enerzijds op grond van de consignatieovereenkomst die hem met de auctioneer bindt, en anderzijds ook op buitencontractuele rechtsgronden als de negligent en de fraudulent misrepresentation. Tegenover het Anglo-Amerikaanse cumuldenken, plaatsen we de Frans-Belgische rechtstraditie die verkiest uit te gaan van verregaande beperkingen op de samenloop. Wat betreft België vestigen we de aandacht op het cassatiearrest van 29 september 2006 dat de samenlooppoppen op jammerlijke wijze andermaal aan het dansen brengt, al betreuren wij dat men op zich niet (schijnbaar?) de dogmatische koers van het verdwijnersdenken heeft verlaten. Wij zijn de stellige overtuiging toegedaan dat het onderscheid tussen de restrictieve Frans-Belgische houding en het Anglo-Amerikaanse standpunt van pro-samenloop in belangrijke mate haar verklaring vindt in de relativiteit van het Anglo-Amerikaanse tort law, in het bijzonder op het vlak van de verhaalbaarheid van zuivere vermogensschade. Artikel 1382 Code civil is dermate ruim en van toepassing op elke schadevorm, dat het risico dat samenloop de contractuele regelingen geheel uitholt veel groter is dan in de Anglo-Amerikaanse rechtstraditie, die zich met betrekking tot de vergoedbaarheid van zuivere economische schade restrictiever opstelt. Op die manier dreigt het tort law de contractuele regelingen veel minder in de war te sturen, aangezien het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht amper extra bescherming kan bieden. Dat alles laat zich vertalen in het Frans-Belgische contra-cumul en het Anglo-Amerikaanse pro-cumul. Wanneer we vanuit de Frans-Belgische aversie voor samenloop terugkoppelen naar het vraagstuk van de aansprakelijkheid van het veilinghuis ten aanzien van de inbrenger, zou die in beide rechtsstelsels in principe uitsluitend contractueel van aard kunnen zijn. Dat is ons inziens in België het geval, ongeacht of men in het voormelde cassatiearrest van 29 september 2006 al dan niet de overstap mag lezen van de verdwijningstheorie naar de verfijningstheorie. We stellen echter vast dat sommigen in Frankrijk, ondanks de erg ridige opvatting inzake samenloop en de lastgevingsverhouding tussen de inbrenger en het maison de ventes, voor de buitencontractuele aansprakelijkheid niettemin een belangrijke rol weggelegd zien. Ten onrechte meent men zich daarvoor te kunnen baseren op de hoofdelijke aansprakelijkheidsregeling voor de toeschrijvingsfouten van de expert op basis van de decreten van 11 november 1945 en 21 november 1956 of de wet van 10 juli 2000. Wij betreuren deze buitencontractuele oplossing. Onze hoofdbekommernis daarbij is echter niet zozeer de gedachte dat buitencontractuele aansprakelijkheid in de contractuele context op gespannen voet staat met de cumulregeling, maar de idee dat de kwalificatie als buitencontractueel conceptueel niet juist is. Blijft men vasthouden aan de kwalificatie als buitencontractueel, dan zet dat ons inziens de inadequatie van de cumulregeling in de verf. Bovenal vragen wij ons af of het nog wel zinnig is het onderscheid tussen de contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid tot de summa divisio te verheffen waarvoor de 20e-eeuwse rechtsleer het altijd hield. We ervaren het immers als onjuist dat men de contractuele en de buitencontractuele orde systematisch afschildert als gescheiden systemen die tegenover elkaar staan. De waarheid is naar onze mening veel meer dat ze naast elkaar bestaan, waarbij ze als communicerende vaten (afhankelijk van de breedte van het contractsbegrip) een complementaire rol vervullen met een veelheid aan gemeenschappelijke punten. In het bijzonder betwijfelen wij of het op het terrein van de professionele aansprakelijkheid nog wel zinvol is te spreken van contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid, daar tussen contractspartijen beroepsmatig geleverde prestaties vaak niet alleen een weerslag hebben op de tegenpartij/opdrachtgever, maar ook derden aan die contractuele relaties zullen treffen (i.c. de koper). Het onderscheid en de cumulregeling werken daar grotendeels verlammend, vermits zij tot gevolg kunnen hebben dat ten aanzien van die “derden” een regime van toepassing is dat verschilt van de aansprakelijkheidsregeling die de medecontractant betreft, terwijl de zorgvuldigheid ten aanzien van deze laatste niet verschilt van de zorgvuldigheid ten aanzien van de eerste. Veeleer dan van contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid te spreken, lijkt het me meer aangewezen op het vlak van de professionele aansprakelijkheid te denken in termen van gemene aansprakelijkheid en bijzondere regimes van burgerlijke aansprakelijkheid.Wat betreft het niveau van rechtsbescherming bij inauthenticiteit blijken de aanspraken van de inbrenger in België, Engeland en New York vergelijkbaar, al zijn zij natuurlijk gebaseerd op een onderscheiden juridische grondslag. Frankrijk gaat een stap verder op basis van zijn bijzonder hoofdelijk aansprakelijkheidsregime. Wat betreft de schade wijzen wij er tot slot op dat de terugbetaling van de koopprijs bij inauthenticiteit voor de inbrenger als zodanig geen schade uitmaakt. De kosten van de vernietigingsprocedure en de expertise zijn dat wel.27. Veilingcatalogus: aansprakelijkheid van het veilinghuis ten aanzien van de koper – Wie op veiling een inauthentiek kunstwerk kocht, kan de schade die hij daardoor leed op tweeërlei wijzen trachten te verhalen. Vooreest kan dat op grond van de verhaalsmiddelen uit het kooprecht, daarnaast kan men terugvallen op het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht. De vorderingen op grond van het kooprecht dient de koper in te stellen tegen de verkoper. Meteen verschijnt het eerdere onderscheid tussen commissionairsstelsels en lastgevingsstelsels terug in beeld. Aangezien het Belgische veilinghuis traditioneel optreedt als commissionair, kan de koper bij inauthenticiteit alle verhaalsmiddelen uit de rechtstreekse verhouding tussen de koper en de verkoper tegen het veilinghuis laten gelden. In lastgevingsstelsels is dat niet het geval, behoudens de gevallen waarin het veilinghuis de identiteit van de inbrenger ten onrechte geheimhoudt. Anders dan in Engeland, waarover er onzekerheid bestaat, lijkt de rechtsbescherming ons in New York en Frankrijk op dat punt sluitend, al schuift men in Frankrijk, ons inziens verkeerdelijk, de naamlening als theoretische grondslag naar voor.Behoudens eventuele persoonlijke verbintenissen die het veilinghuis in lastgevingsstelsels desgevallend bijkomend jegens de hoogste bieder aanging, zal de koper, bij gebrek aan enige contractuele band, de aansprakelijkheid van het veilinghuis per definitie buitencontractueel moeten zoeken. Dat is natuurlijk ook in België mogelijk, op grond van de culpa in contrahendo. Zodoende is men naar Frans-Belgisch recht aangewezen op de foutaansprakelijkheid van artikel 1382 B.W., terwijl de koper naar Anglo-Amerikaans recht terugvalt op de tort-acties voor deceit (c.q. fraudulent misrepresentation) en negligence (c.q. negligent misrepresentation). Wat dat laatste betreft, menen wij op basis van de rechtspraak voor beide jurisdicties te kunnen stellen dat de verhouding tussen de koper en de auctioneer zich als special relationship laat kwalificeren, wat alzo ontstaan kan geven aan de duty of care en tot tort-aansprakelijkheid kan leiden. Wetgevend optreden heeft de rechtsbescherming van de koper in Frankrijk en New York verruimd. Zo geniet de koper in Frankrijk en New York door specifiek wetgevend optreden bijkomende garanties, bovenop het gemeenrechtelijke aansprakelijkheidsstelsel waartoe de rechtsbescherming in Engeland (en in België) beperkt blijft. Precies daarom noemden we Frankrijk en New York eerder al consumentgerichte stelsels. Bijgevolg tekenen zich binnen het lastgevingsstelsel belangrijke verschillen af. Toch kozen beide landen ervoor die verhoogde rechtsbescherming op een verschillende wijze te realiseren. De Franse wetgever en rechtspraak opteerden ervoor die bijkomende bescherming geheel in te bouwen in het gemeen buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en zodoende de voormelde tweedeling tussen kooprecht en aansprakelijkheidsrecht ongemoeid te laten. Het resultaat is dat het maison de ventes, buiten het geval van geheimhouding van de identiteit van de inbrenger-verkoper, niet als verkoper kan worden behandeld. New York koos er daarentegen voor de klassieke tort-acties ongewijzigd te laten, maar in aanvulling daarop een bijkomend specifiek verhaalsmiddel te voorzien, dat naast het geval van geheimhouding van de identiteit van de inbrenger/verkoper ook toestaat het lasthebbersstatuut te doorbreken. De koper heeft in New York immers naast de tort-claims een actie voor breach of warranty tegen het veilinghuis. Deze bevinding leidt ons tot de onverwachte conclusie dat de catalogusaansprakelijkheid van de New Yorkse auctioneer niet zo ver verwijderd staat van het Belgisch commissionairsstelsel, aangezien in beide stelsels tegen het veilinghuis niet alleen aansprakelijkheidsacties mogelijk zijn, maar ook rechtsmiddelen uit het kooprecht.28. Consignatieovereenkomst en algemene veilingvoorwaarden – De rechtsbescherming van de koper en de inbrenger ten aanzien van het veilinghuis wordt niet alleen bepaald door de voormelde regels van het aansprakelijkheidsrecht. Het is cruciaal niet voorbij te gaan aan de specifieke contractuele regelingen die in de consignatieovereenkomst en de algemene veilingvoorwaarden vervat liggen. Hun effect is tweeërlei: enerzijds roepen ze bijkomende verplichtingen in het leven en verhogen zo de rechtsbescherming van de koper of verkoper, anderzijds vormen zij voor de veilinghuizen het middel bij uitstek om zich voor bepaalde aansprakelijkheden te exonereren. Vooral de Anglo-Amerikaanse auctioneers werken op basis van omvangrijke consignatieovereenkomsten, die als doel hebben de fiduciaire verhouding tussen de inbrenger en de auctioneer te concretiseren en zo de principes van agency law aan te vullen of bij te sturen. Langs die weg wil de auctioneer zich vooral het recht voorbehouden in bepaalde gevallen tegen de belangen van de inbrenger te kunnen ingaan. De fiduciaire band tussen auctioneer en inbrenger verbiedt dat immers. Gelet op het gevolg dat de rechtspraak aan dergelijke clausules geeft, bestaat in het Anglo-Amerikaanse veilingwezen overduidelijk de traditie contractueel het draaiboek vast te leggen, voor post sale authenticiteitsbetwistingen.De consignatieovereenkomsten in de Franse en Belgische veilinghandel zijn veel bondiger dan hun Anglo-Amerikaanse tegenhangers. Ze focussen vooral op de financiële verplichtingen van de inbrenger. Post sale authenticiteitsbetwistingen worden veelal niet met enige contractuele regeling bedacht. Meer nog dan in de Franse handel waar het veilinggebeuren binnen een wettelijk kader past, verdient het ons inziens in België aanbeveling precieze contractuele regelingen te voorzien. Ook de verhouding ten aanzien van de koper krijgt in de Anglo-Amerikaanse veilinghandel in de regel gedetailleerde uitwerking. Omzeggens alle auctioneers, zowel in Londen als New York trachten zichzelf (en de inbrenger) via uitvoerige clausules in de Conditions of Sale van elke denkbare aansprakelijkheid te exonereren. Dat geldt in het bijzonder voor de gehele authenticiteitsproblematiek. Exoneraties voor buitencontractuele aansprakelijkheid dienen, net zoals exoneratieclausules op het vlak van het kooprecht, te voldoen aan de redelijkheidstoets van de UCTA en de billijkheidstoets van de UTCCR. Wij zijn van mening dat het koperspremium wel degelijk een zorgvuldig geleverde tegenprestatie veronderstelt, zodat algehele exoneratie ons inziens juridisch gezien moeilijk ligt. Ook in het New Yorkse veilingwezen dienen de exoneraties voor aansprakelijkheid krachtens de warranty-regeling op grond van de New York Arts & Cultural Affairs Law de redelijkheidstoets te doorstaan, waarmee de wetgever het effect van de uitspraak in Weisz II wou breken.Naast de schok die Weisz I teweegbracht, deden ook de wettelijke evoluties van het einde van de jaren zestig de auctioneers in de staat New York aanvoelen dat de algehele disclaimers in de veilingcatalogi juridisch stilaan onhoudbaar dreigden te worden. Zowel in New York als in Engeland oriënteerden de grote veilinghuizen zich daarom vanaf 1973 op een politiek van beperkte garanties (limited warranties). De beperkte garantie die de auctioneer als collateral warranty biedt, neemt nagenoeg overal volgende tweeledige vorm aan. In de eerste plaats garandeert het veilinghuis voor de werken vanaf 1870 gedurende vijf jaar de authenticiteit van de toeschrijving aan de kunstenaar, het atelier, de school, de periode, de cultuur, of de bron (afhankelijk van de aard van het geveilde werk) die in de catalogus aangegeven stond. Het tweede luik van de beperkte garantie verzekert gedurende dezelfde periode van vijf jaar voor alle werken (dus ook die van vóór 1870) dat het geen vervalsingen zijn. De limited warranties zijn een belangrijke bescherming, al is die in tijd eerder beperkt. Net zoals de consignatieovereenkomst vallen de algemene veilingvoorwaarden in de Frans-Belgische veilinghandel op in bondigheid. Het gros van de clausules betreft de afhandeling van de veilingtransactie na de toewijzing. Ook het exoneratieluik blijft, in vergelijking met de algemene voorwaarden van de Anglo-Amerikaanse huizen, opvallend beperkt.Voor de Franse veilinghandel is het opvallend dat talrijke maisons de ventes zich niet van hun aansprakelijkheid trachten te bevrijden. Het merendeel van de Franse veilinghuizen benadrukt daarentegen precies hun aansprakelijkheid voor de authenticiteit van de in de catalogus beschreven voorwerpen. De verklaring daarvoor ligt in artikel L. 321-17 C.Com. dat het maison de ventes en eventuele experts die het bijstaan uitdrukkelijk verbiedt hun aansprakelijkheid daarvoor uit te sluiten. Ondanks het verbod op exoneraties kunnen maison de ventes en expert toch vermijden garant te staan voor de juistheid van de toeschrijving in de catalogus, door daarbij reserves te maken, conform de nomenclatuur van het decreet van 3 maart 1981. De actuele cassatierechtspraak, in combinatie met het wettelijke verbod in artikel L. 321-17 C.Com., laat ons inziens toe te besluiten dat de Franse huizen die zich via een algemene clausule in de standaardvoorwaarden desondanks toch trachten te exonereren voor hun aansprakelijkheid bij inauthenticiteit, onvermijdelijk bot zullen vangen.Dat is niet zo in België, waar exoneratieclausules in de algemene veilingvoorwaarden gemeen goed zijn. Net zoals hun buitenlandse concurrenten benadrukken de Belgische veilinghuizen immers dat het koperspubliek er zelf voor verantwoordelijk is zich een goed beeld van de aangeboden kunst- en verzamelvoorwerpen te verschaffen. De exoneratieclausules geven ervan blijk dat het Belgische veilinghuis ten aanzien van de koper juridisch gezien de dubbele hoedanigheid heeft van zowel verkoper als professioneel tussenpersoon. Op het vlak van het kooprecht zijn wij van oordeel dat contractuele uitsluiting of vermindering van de verkopersaansprakelijkheid in veilingcatalogi via “men koopt wat men ziet”-clausules (zelfs met de uitdrukkelijke toestemming van de consument), in het licht van het exoneratieverbod van artikel 1649octies B.W., voortaan tot het verleden behoren wanneer de koper een consument is. Wat betreft zijn aansprakelijkheid als tussenpersoon merken wij op dat het veilinghuis zich, binnen de grenzen die het cassatiearrest van 25 september 1959 daaraan stelde, in principe vrij kan exonereren voor buitencontractuele aansprakelijkheid. Naar het voorbeeld van grote Angelsaksische auctioneers duiken in de Belgische veilingpraktijk tegenwoordig ook sporadisch “limited warranties” op, doorgaans onder de vorm van een “antivervalsingsclausule”.29. Authenticiteitscertificaat – Naast de veilingcatalogus vormt het authenticiteitscertificaat een tweede vorm van handelsgerichte expertise. Hoewel transacties op certificaat een ruim toepassingsgebied kennen, niet alleen in de kunsthandel, kunnen wij niet anders dan opmerken dat de figuur van het privaat certificaat juridisch nagenoeg niet is ontwikkeld. In de kunsthandel is het een eerder recent fenomeen, waarop vooral in een continentaal-Europese setting vertrouwd wordt. Op basis van de algemene ISO-definitie omschrijven we de figuur als volgt: “Het private certificaat is een document waarmee een private derde partij schriftelijk verzekert dat een product, systeem of dienst voldoet aan specifieke vereisten.” In tegenstelling tot wat men doorgaans lijkt te vermoeden, zijn wij er persoonlijk stellig van overtuigd dat het certificaat niet zozeer de bron is van een juridische gebondenheid onder de vorm van één of andere garantieverbintenis maar veeleer het eindproduct of de materialisatie van een dienstenverhouding. Het is de neerslag van een eenzijdig minnelijk deskundigenonderzoek dat de expert op basis van een dienstencontract levert. Bijgevolg “certificeert” het certificaat niet, zoals dat het geval is bij persoonlijke zekerheidsrechten of commerciële koopgaranties. Merkwaardig is echter dat het certificaat niettemin op indirecte wijze een de facto verzekerend effect heeft. De verklaring hiervoor ligt ons inziens in het essentiële onderscheid tussen de expertiseverhouding en de koopverhouding en de samenhang tussen beide. Het verzekerend effect is echter voorwaardelijk van aard, omdat het op indirecte wijze voortvloeit uit het aansprakelijkheidsrecht.30. Authenticiteitscertificaat: aansprakelijkheid ten aanzien van de opdrachtgever – Ten aanzien van de opdrachtgever leidt een vergissing in het authenticiteitscertificaat vóór alles tot de contractuele aansprakelijkheid van de expert, al is dat om diverse redenen eerder uitzonderlijk. Om überhaupt tot aansprakelijkheid te kunnen besluiten, dient de oordeelsvorming van de expert in elk geval duidelijk de vorm aan te nemen van een certificaat en het resultaat te zijn van een daadwerkelijk deskundigenonderzoek, al blijkt deze feitenkwestie in de praktijk vaak een ambigu gegeven. Als resultaat van intellectuele dienstverlening dient het certificaat in elk van de onderzochte jurisdicties te voldoen aan de standaard van zorgvuldige dienstverlening. Een gecumuleerde buitencontractuele aansprakelijkheid is naar onze mening noch in België, noch in Frankrijk mogelijk, als men zich althans schikt naar de samenloopregels. Anders dan bij de veilingcatalogus ervaren wij dat niet als hinderlijk. Daarmee wensen wij evenwel niet de waarde van het samenloopverbod te onderstrepen. De Anglo-Amerikaanse stelsels zien er geen graten in de contractuele opdrachtgever een buitencontractueel verhaal op grond van negligence of professional malpractise te gunnen. Tort law is voor een goed begrip van de aansprakelijkheid voor professionele dienstverlening in het Engelse en New Yorkse recht onontbeerlijk.31. Authenticiteitscertificaat: aansprakelijkheid ten aanzien van de verdere verkrijger – Hoewel het certificaat ontstaat binnen een contractueel kader, blijkt zijn rol echter niet beperkt tot de directe contractuele relatie tussen de expert en de opdrachtgever. Het werkt door in de verdere contractuele keten, vermits het zich laat gevoelen in alle latere overeenkomsten die de eigenaar of verdere verkrijgers met het gecertificeerde kunstvoorwerp zouden sluiten. Aangezien tussen de oorspronkelijke expert en de latere eigenaars geen directe contractuele band bestaat, stelt de aansprakelijkheidsvraag zich vóór alles op buitencontractuele gronden. In het Anglo-Amerikaanse recht dient men zich zodoende te verlaten op de vorderingen voor deceit en negligence. In het licht van de toenemende welwillendheid van de Engelse rechtspraak op het vlak van de erkenning van de duty of care ten aanzien van de auctioneer, lijkt het ons verdedigbaar te stellen dat ook de onjuiste toeschrijvingen in authenticiteitscertificaten aanleiding kunnen geven tot succesvolle aansprakelijkheidsvorderingen op grond van negligence. De conclusie met betrekking tot certificaten in de New Yorkse handel is ons inziens niet anders. De vraag naar de eventuele contractuele aansprakelijkheid van de expert ten aanzien van verdere verkrijgers menen wij wat betreft Engeland, zelfs na de wettelijke verzachting van de privity-doctrine in 1999, ontkennend te moeten beantwoorden. Wat betreft New York bestaat daar theoretisch meer onzekerheid over, die wij bij gebrek aan rechtspraak evenwel niet kunnen uitklaren. Ook naar Frans-Belgisch recht ligt de buitencontractuele aansprakelijkheid op het eerste gezicht voor de hand, al lijkt het niveau van de rechtsbescherming in beide stelsels wel te verschillen, gelet op de verstrakking van het aansprakelijkheidsregime voor inauthenticiteit in het licht van de Herbin-zaak. Toch is de adoratie van het Franse en Belgische recht voor de relativiteit van de overeenkomst minder groot dan in het Anglo-Amerikaanse recht, zodat beide jurisdicties beduidend meer geflirt hebben met contractuele oplossingen. De accessoire overgang (propter rem) op verdere verkrijgers van rechten die nauw verbonden zijn met het overgedragen goed is, zowel in Frankrijk als in België, een algemeen aanvaarde uitzondering op het relativiteitsprincipe, al is de precieze grondslag daarvan wel voorwerp van de nodige controverse. Wij pleiten voor de erkenning van de accessoire overgang op de verdere verkrijgers van de contractuele certificaatsvordering. Dergelijke constructie biedt onmiskenbaar als voordeel dat het recht van de verdere verkrijger geheel op de leest van de oorspronkelijke dienstenprestatie wordt geschoeid. Zodoende blijven oorspronkelijke excepties tegenstelbaar en wordt de zorgvuldigheid van de expert logischerwijze beoordeeld op basis van het oorspronkelijke contract, wat vanuit het standpunt van de expert al evenzeer in het licht van de verjaring belangrijk is.32. Zuivere vermogensschade, floodgates of liability en het onderscheid tussen contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid – Tot slot zijn wij van mening dat het aansprakelijkheidsvraagstuk bij certificaten andermaal aan het licht brengt hoe het traditionele onderscheid tussen de contractuele en de buitencontractuele aansprakelijkheid steeds meer aan belang lijkt in te boeten. Aansluitend bij onze bevindingen op het vlak van de aansprakelijkheid bij veilingcatalogi lijkt het ons meer aangewezen op het vlak van de professionele aansprakelijkheid niet langer te spreken van contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid, maar te denken in termen van een enkel gemeen aansprakelijkheidsregime voor de professional, naast bijzondere wettelijke regimes van burgerlijke aansprakelijkheid. Bovenal brengt deze gedachte ons tot de slotconclusie op het vlak van de floodgates-problematiek. In het licht van de (beperktere) buitencontractuele verhaalbaarheid van zuivere vermogensschade ervaart men de opportuniteit van de uitbreiding van het contractuele verhaal ten voordele van derden in het Frans-Belgisch en het Anglo-Amerikaans systeem immers verschillend. De indringing van tort in contract, zoals dat in Engeland en New York op verregaande wijze mogelijk is, hoeft die stelsels niet voor een probleem te stellen, aangezien de vergoedbaarheid van de zuivere vermogensschade via tort altijd al beperkter was. Vermits het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht in Frankrijk en België niet die rem kent, werken die jurisdicties met een cumulbeperking, omdat het niet de bedoeling kan zijn het contractuele regime dat de partijen overeenkwamen uit te hollen langs buitencontractuele weg. Wij durven echter betwijfelen of hiervoor de dogmatiek van het samenloopverbod werkelijk nodig is in het licht van de verborgen controlemechanismes uit het Frans-Belgisch aansprakelijkheidsrecht, waarop we eerder wezen.Op dezelfde manier vormt de expansie van het contract naar buitencontractuele situaties een probleem als het contractuele regime de gehoudenheid van de verweerder verhoogt. Dergelijke situatie diende zich aan in Engeland, toen het voor de keuze stond de privity-riem los te laten of op buitencontractueel vlak overstag te gaan. Men koos voor het laatste omdat de ad hoc erkenning van een duty of care destijds minder buitencontractuele floodgates leek te openen, dan de vloedgolf aan claims die het laten varen van het privity-vereiste met zich zou meebrengen. Frankrijk en België tonen zich soepeler in hun toegevingen op de contractuele relativititeitsidee. Een belangrijke verklaring daarvoor ligt in het royale karakter dat de buitencontractuele aansprakelijkheid al heeft. De uitbreiding van het contract naar welbepaalde derden betekent een veel beperktere verstoring van de indemnitoire regimes.33. Algemene conclusie – Voor de eindconclusie verlaten wij finaal het terrein van het vergelijkend verbintenissen- en contractenrecht om op basis daarvan terug te koppelen naar de tweede centrale onderzoeksvraag: in welke mate heeft de kunsthandel nood aan specifieke normering teneinde de rechtsbescherming van de partijen te verzekeren, zonder een florissante kunsthandel te belemmeren? In het licht van de voorgaande bevindingen menen wij te mogen stellen dat de juridische omkadering van de kunsthandel in de zogenaamde consumentgerichte systemen die men in New York en Frankrijk aantreft, daadwerkelijk een grotere bescherming biedt bij authenticiteitsproblemen. Het feit dat beide landen conceptueel uit twee verschillende rechtstradities stammen, de civil law-groep en de common law-groep, toont duidelijk aan dat het niveau van rechtsbescherming als zodanig niet afhankelijk is van dat verschil in achtergrond. Veel belangrijker is de mate waarin sectorspecifieke wetgeving het contracten- en aansprakelijkheidsrecht afstemt op de noden van de sector. In dat verband wijzen wij erop dat Engeland en België dergelijke wetgeving moeten ontberen, waardoor het niveau van de rechtsbescherming tegen inauthenticiteit in deze conceptueel onderscheiden jurisdicties niettemin functioneel op vergelijkbare problemen botst. Niet alleen laat dergelijke sectorspecifieke wetgeving zich onmiskenbaar gevoelen, bovendien zijn wij de stellige mening toegedaan dat het effect van de uitbouw van die juridische omkadering heilzaam is, niet alleen voor gedupeerde kopers en verkopers, maar ook voor de professionele kunsthandel die beroepsethos en kwaliteitszorg hoog in het vaandel dragen. Duidelijkheid en transparantie en wettelijke omkadering komen evenzeer hen ten goede. Wat dat betreft brengen wij de woorden van Chatelain in herinnering: “It might seem reasonable to suggest that the real objection is more psychological than technical and that the barriers put up have more to do with a desire not to do away with contestable practices. Here again the professionals who are themselves involved – and, very obviously, the more serious and least contested of them – should be making a stand and campaigning for the sort of regulations that are only a burden on the least worthy.”[2] Tot slot wensen wij de aandacht erop te vestigen dat de jurisdicties die de meest verregaande rechtsbescherming realiseren, tegelijk koploper zijn op het vlak van omzet en aantal transacties. Wij hopen met deze vaststelling de in de professionele kunsthandel zo hardnekkige mythe te ontkrachten dat een sluitende juridische omkadering een florissante kunsthandel onmogelijk zou maken. Toegespitst op de authenticiteitsproblematiek in de Belgische kunsthandel doen wij zodoende enkele concrete suggesties aan de Belgische wetgever ter verbetering van de rechtsbescherming in de sector, waarbij wij evenzeer de belangen van de sector in rekening brengen. i) In de eerste plaats lijkt het ons raadzaam naar het voorbeeld van het Franse decreet van 3 maart 1981 de toeschrijvingsnomenclatuur wettelijk vast te leggen. Wij zien hierin drie onmiddellijke voordelen. Vooreerst schept dergelijke uniformiteit duidelijkheid voor het koperspubliek wat betreft de aangegane engagementen. Daarnaast laat de consequente aanwending van deze nomenclatuur toe een helder exoneratiesysteem uit te bouwen, door zoals in Frankrijk daarvoor de aanwending van die toeschrijvingsformules te vereisen, in plaats van algemene vage exoneratieclausules. Tot slot achten wij dergelijke toeschrijvingsnomenclatuur belangrijk voor de optimalisatie van de toepassing van de dwalingsvordering, desgevallend gecombineerd met de buitencontractuele aansprakelijkheid (culpa in contrahendo), die wij de aangewezen rechtsmiddelen vinden bij inauthenticiteit. ii) Aansluitend daarbij lijkt het ons ook raadzaam een wettelijke regeling uit te bouwen om de problemen met de verhandeling van kunstvoorwerpen in beperkte oplage het hoofd te bieden. Hierbij lijkt het ons het meest aangewezen een pragmatische middenweg te bewandelen tussen het Franse minimalisme en het New Yorkse maximalisme. iii) Aangezien kunstvoorwerpen er (meestal) op gericht zijn te blijven bestaan, dreigen de verkoopstransacties bij authenticiteitsproblemen onbeperkt voor vernietiging in aanmerking te komen, tenzij de vlottende verjaringstermijn voor de dwalingsvordering door een absolute termijn begrensd wordt. Wij stellen voor die absolute termijn dertig jaar te laten bedragen vanaf de datum van totstandkoming van de koop. iv) Teneinde de veilinghuizen toe te laten hun activiteiten op lasthebbersbasis te organiseren, zoals hun concurrenten uit de toonaangevende kunsthandelslanden, zijn wij van oordeel dat de overheid het fiscaal regime moet bijsturen teneinde dergelijke organisatievorm fiscaal ook mogelijk te maken. v) Gelet op de inadequatie van het regime van de consumentenkoop voor de kunsthandel zijn wij tot slot van mening dat het aangewezen is gebruik te maken van de vrijstellingsmogelijkheid uit de Richtlijn 1999/44/EG, om naar het voorbeeld van Frankrijk, Engeland en Duitsland de veilinghandel in tweedehandsgoederen van het regime van de consumentenkoop uit te sluiten. Afsluitend wensen wij nogmaals te benadrukken dat naar Belgisch recht de dwalingsvordering, desgevallend gecombineerd met de buitencontractuele aansprakelijkheid (culpa in contrahendo) en geoptimaliseerd in het licht van de voorgaande suggesties, toelaat de rechtsbescherming te realiseren die naar onze mening aangewezen is. In geval van inauthenticiteit staat de dwaling de koper immers toe de vernietiging van de koopovereenkomst te bekomen (behoudens onverschoonbaarheid van zijn dwaling), zodat hij de betaalde prijs kan recupereren. Dit beantwoordt naar onze mening aan de belangrijkste verzuchting van de gedupeerde koper. Desgevallend is hij gerechtigd tot schadevergoeding op grond van het buitencontractueel aansprakelijkheidsregime. De keuze voor de buitencontractuele aansprakelijkheid is ons inziens niet alleen theoretisch juist, maar vanuit het standpunt van de handel ook praktisch wenselijk. In de eerste plaats heeft het buitencontractuele aansprakelijkheidsregime als voordeel dat, in tegenstelling tot de vernietiging van de koopovereenkomst die de gedupeerde eerder gemakkelijk verkrijgt, de bijkomende schadevergoeding duidelijk afhankelijk blijft van het bewijs van een fout in hoofde van de toeschrijver. Bovendien wordt de schade volgens die zienswijze begroot op buitencontractuele leest. Het kan naar onze mening immers niet de bedoeling zijn de “loss of bargain” te vergoeden, vermits die (contractuele) schade per definitie hypothetisch en onmogelijk precies begrootbaar is. Als een zeker risico inherent is aan de kunstkoop, dan mag dat precies uit die beperking tot de buitencontractuele schade blijken. Dergelijke zienswijze houdt rekening met de complexiteit van de authenticiteitsproblematiek en belast de Belgische kunsthandel niet met een aansprakelijkheid die hij, anders dan het zo specifieke Franse regime, structureel gezien niet kan dragen. Mits toepassing van het buitencontractueel aansprakelijkheidsregime achten wij het, anders dan bepaalde Amerikaanse Staten, niet noodzakelijk de verhaalbare schade bij inauthenticiteit door de wetgever te laten plafonneren door de “loss of bargain” voor vergoeding uit te sluiten. De koper die met die gedachte niet kan leven, blijft ons inziens beter weg van de kunsthandel. Datzelfde geldt voor de verkoper of handelaar die er geen moeite mee heeft de koper zonder enig verhaal achter te laten, hoewel die laatste in weerwil van de betaalde prijs, slechts een inauthentiek kunstvoorwerp geleverd kreeg. Met andere woorden: Even if they cannot see any difference between an original painting and a forgery or between an edible mushroom and a poisonous one, that difference matters. They can either look harder for a difference or avoid paintings and mushrooms entirely…[3][1] N. GOODMAN: "Authenticity" Grove Art Online, Oxford University Press.[2] J. CHATELAIN, Forgery in the Art World, 1979, o.c., 136.[3] Vrij naar: N. GOODMAN: "Authenticity" Grove Art Online, Oxford University Press.